2023年9月4日，瑞幸咖啡与茅台联名推出的“酱香拿铁”瞬间火爆全网，让人耳目一新的“美酒加咖啡”组合瞬间登上各大平台热搜榜单，“酱香拿铁”更是被广大网友称之为年轻人的第一口茅台。

除了瑞幸咖啡与茅台的联名之外，市场上不乏其他商家通过自己的创意，将茅台酒嵌入到自己的产品和服务中，出品过各类含茅台的饮品，甚至“茅台火锅”。但是，这类自创的“跨界联动”，往往容易被认定为侵权行为。比较典型的是，2022年无锡市某经营部在未领取食品经营许可的情况下销售“茅台咖啡”，且在店内设置“专属特调茅台咖啡 53°¥128”“咖啡天花板玖号 53°飞天茅咖”等宣传牌，由于无法提供食品经营许可证及茅台公司的相关授权，当事人因涉嫌违反《食品安全法》和《商标法》，被无锡市梁溪区市场监督管理局没收违法所得并处以罚款。

另据报道，茅台工作人员曾向记者提到，咖啡店擅自在饮品中添加茅台售卖，即便不以此作为卖点宣传，实际上也是侵权行为。9月5日，茅台客服的回应补充更正为“餐饮店若在商品中添加茅台售卖，并以此作为卖点宣传，便属于侵权行为。若不以此打广告，则不算侵权。”

那么，可能有不少人会疑惑，在真咖啡里面加了真茅台，为什么不能叫“茅台咖啡”呢？加了茅台的咖啡如何进行售卖才不会构成侵权？要回答这些问题，涉及商标法领域的重要法律概念，即商标的指示性正当使用，本文对此略作探讨。

商标正当使用是商标侵权诉讼中常见的抗辩事由，而根据司法实践中形成的普遍认识，商标正当使用一般被区分为商标的描述性正当使用和商标的指示性正当使用。

其中，对于商标的描述性正当使用，在《商标法》第59条第1款有对应规定，即：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。

而对于商标的指示性正当使用，我国《商标法》未作明确规定，但是我们可以在其他的规范性文件以及法院政策指导文件中看到有关商标指示性正当使用的影子。例如，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条规定“被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用”；再如《国家工商行政管理局关于禁止擅自将他人注册商标用作专卖店（专修店）企业名称及营业招牌的通知》第2条规定：“商品销售网点和提供某种服务的站点，在需说明经营商品及提供服务的业务范围时，可使用“本店修理××产品”“本店销售××西服”等叙述性文字，且其字体应一致，不得突出其中商标部分。”。

我们认为，商标指示性正当使用本质上仍是商标性使用（而商标的描述性使用一般不被认为属于商标性使用），且是对他人商标的使用，只是这种使用形式仍然指向商标权利人，没有割裂权利人与商标之间的联系，不会造成混淆误认。具体而言，是指经营者为了客观地说明提供的商品或服务的特点、用途或者是为了向消费者说明其商品或服务来源于商标权人，从而对在生产经营活动中使用他人商标的行为。

在日常生活中，商标指示性正当使用多出现于维修服务行业、零配件贸易行业、产品组装行业以及其他消耗性产品（包括餐饮产品）的销售等领域。根据以下几个常见图示，相信大家很容易理解：

商标的指示性正当使用是商标正当使用的一种表现形式，但是，并非所有的商标指示性使用都属于正当使用。重要的问题在于，如何区分商标指示性使用的正当或非正当的。我们可以通过以下几个案例，获得相对直观的认识。

（一）华为技术有限公司与暨奢服饰（上海）有限公司侵害商标权纠纷、虚假宣传纠纷案[案号：（2022）沪0116民初11663号]

1、案情简介

本案暨奢服饰（上海）有限公司（以下简称被告）在售卖智能手表时，将“华为适用”“华为正品”“华为手机适用”“华为正品手机适用”等文字作为自身产品网络销售链接标题的首部使用，并在标题的显著位置予以凸显，其自身产品品牌却不予显示，标题中伴有“正品”词汇。华为技术有限公司（以下简称原告）与被告同为智能手表的经营者，认为被告行为构成商标侵权及虚假宣传的不正当竞争。被告认为，以上标题中的“华为”商标只是用于指明其产品可以适配于华为手机。

2、裁判意见

上海市金山区人民法院认为，互联网环境下，商标使用的表现形式呈现多元化特征，本案中出现的在自身产品的网络销售链接标题首部中使用与他人注册商标相同或近似文字的情形。网络用户在购物平台的搜索框中输入关键词的目的是寻找与关键词相关的信息，当搜索结果页面出现该关键词时，网络用户一般会认为该关键词与搜索结果出现的商品或服务相关。尤其是在搜索结果的标题首部等显著位置出现该关键词时，会让这种关联性加强，让网络用户产生联想，认为该关键词与搜索结果的商品或服务存在特定联系，从而认为该网络销售链接涉及到该关键词相同或近似商标所代表的商品或服务，即在此时，该网络销售链接标题首部出现的文字具备了识别商品或服务来源的功能。在这种使用方式下，将他人注册商标相同或近似文字作为自身产品网络销售链接标题的首部文字，使得网络用户产生联想，令自身商品或服务与文字指向的他人商标产生特定联系，该行为构成商标性使用。被告将“华为适用”“华为正品”“华为手机适用”“华为正品手机适用”等文字作为自身产品网络销售链接标题的首部使用，并在标题的显著位置予以凸显，其自身产品品牌却不予显示，标题中伴有“正品”词汇，容易导致网络用户产生混淆。被告对自身产品网络销售链接标题的取名方式既不符合天猫平台的产品标题发布规范，也不符合行业通用做法。被告的上述行为侵犯了原告所享有的“华为”商标的注册商标专用权。

（二）特斯拉（上海）有限公司与特斯拉二手车（广州）有限公司长沙分公司侵害商标权、著作权权属侵权及不正当竞争纠纷一案[案号：（2022）湘0103民初9551号]

1、案情简介

特斯拉（上海）有限公司（以下简称原告）系“”“特斯拉”“TESLA”等商标的权利人。特斯拉二手车公司长沙分公司（以下简称被告），在长沙开设销售特斯拉二手车的门店，并在门店门头、门口宣传海报、内部装饰墙面使用“”“”“”标识等。2022年8月1日，原告诉至长沙市天心区法院主张被告构成商标与著作权侵权以及不正当竞争。被告认为其确实销售了“特斯拉”品牌的二手车，原告产品售出后，注册商标权利已用尽，故不构成侵权。

2、裁判意见

湖南省长沙市天心区人民法院认为，被告在店铺门头及内部装潢大量使用与原告商标相同或近似标识，且被告总公司的关联公司曾大量申请注册与原告商标相同或近似的商标，故对原告特斯拉品牌的认知程度明显高于一般企业。被告对涉案标识的使用，已经起到识别服务来源的作用，属于商标性使用。商标合理使用必须不致混淆，包括对经营主体身份关系的误认混淆。特斯拉公司专卖店直营方式为消费者提供销售服务，参与从生产到终端销售全链条的利益分配。这种模式下消费者基于服务来源与商品来源一致性的感知，对服务提供者产生更高的信任度。被告在场所大量突出使用涉案标识，会让消费者对销售者与商标权人身份关系的混淆，并非简单地指示商品销售服务。这一定程度上会遏制了商标权人与销售商在销售环节的横向竞争，损害商标权人的利益，亦不符合商业惯例，不具有合理性。

（三）联想（北京）有限公司与顾清华侵害商标权纠纷[案号：（2013）泰中知民初字第243号、（2014）苏知民终字第0142号]

1、案情简介

顾清华（以下简称被告）系泰兴市华清电脑配件经营部业主，经营范围为电脑、电脑耗材、电脑配件零售、维修。2013年7月，联想（北京）有限公司（以下简称原告）与某公证处工作人员，在该店购买鼠标，该店开具“lenovo联想专卖店销售单”一张，被告的名片正面标有“lenovo联想 THinKPad 顾清华”字样，反面标有“lenovo联想 泰兴旗舰店”字样。公证人员并对该店进行了拍照，照片显示被告在其门头及店内装饰多处使用了“lenovo联想”及“lenovo”标识，上述标识采用了橙色背景与白色字样，颜色醒目、突出。

2、裁判意见

江苏省高级人民法院认为，商标的指示性合理使用是指经营者在商业活动中善意合理地使用他人注册商标以客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性，一般要求使用者系基于诚信善意，使用商标的具体形式、程度也应保持在合理范畴之内，且未对商标权人的合法权益造成损害。被告对涉案商标的使用已超出合理使用范畴，已对原告的相关商标权益造成损害，故其关于指示性使用商标且不构成商标侵权的抗辩主张不能成立。

本案中，被告对涉案商标的使用已经超出了合理使用的范畴。在产品修理、零配件制造、产品销售、产品组装等商业领域中，经营者为了向消费者描述其制造、销售的商品或提供的服务内容、来源，应当允许其合理使用商标权人的商标。但在上述情况下，经营者不能以其描述的需要为由随意扩大使用商标权人的商标，必须遵守指示性合理使用的规则。被告作为“联想”电脑的经销商，可以在经营活动中正当使用“联想”和“lenovo”商标以指示其销售商品的内容与来源，即被告可以在其所售商品上通过标签、在店铺上通过“本店销售联想电脑”等合理方式标注“联想”和“lenovo”商标以达到指示商品来源的作用。但在本案中，被告在其经营场所全面使用涉案商标，并在店铺门头、店内装饰、名片、销售清单等处突出使用“lenovo联想”、“lenovo”等标识，从上述行为可以推断出被告具有试图使消费者误认为其与原告存在特许经营、加盟、专卖等特定商业关系的攀附故意，客观上也形成了上述效果，显然属于对合理指示商品来源的权利的不当扩张，已经超出了商标指示性使用的合理范畴。

其次，被告对涉案商标的使用行为对原告的商标权益造成了损害。商标的功能不仅在于保证消费者能够通过商标识别商品或服务的来源，使消费者相信使用相同商标的商品或服务具有相同的质量，使商标权人很容易利用商标进行广告宣传，还在于在长期的使用过程中，消费者逐渐将商标与使用商标的商品或服务密切联系起来，商标越来越具有反映与传达商标所有人的商业声誉的价值，从而具有商业声誉载体的功能。本案中，被告基于标明商品本身来源的目的而使用涉案商标的行为固然具备正当性，但其在经营场所中全面使用涉案“联想”和“lenovo”商标，容易导致消费者误认为其与联想公司之间存在某种特定商业关系，既不当借助了原告涉案商标的商业声誉，也可能在一定程度上割裂了涉案商标与原告公司本身的对应关系，妨碍了原告公司涉案商标功能的完整发挥，对其商标权益形成了不当损害。

对以上法律规定和相关案例进行总结，判断是否构成商标的指示性正当使用，可以重点考虑如下适用条件：

1、对他人商标的使用主观上是否基于必要与善意。商标指示性正当使用要求使用者具有善意，遵守诚实信用原则和商业惯例。例如，案例（一）中被告在网店产品链接的主标题中，完全没有标明自己的品牌，而只显示了他人的“华为”商标，主观上恐怕难谓善意；在案例（三）中，江苏高院在对商标指示性使用的论述中也明确一般要求使用者是基于诚实善意，同时使用商标的具体形式、程度也应保持在合理范畴之内。

2、对他人商标的使用形式是否在合理限度内，是否具有对商品进行客观说明的作用。从正当使用的角度而言，商标指示性使用是为了客观说明自己商品或者服务的来源、用途、服务对象及其他商品本身固有的特性，其不能代替其自身商标进行使用，从本文引述的几个案例中我们可以看出，对商标指示性使用应当以合理的形式进行，而突出、全面、大范围的使用形式，就会失去了商标指示性使用的说明作用。

3、商标指示性使用不得造成相关公众的混淆。商标的作用是为了区分经营者之间不同的商品或服务，在一定限度内规范合理地使用他人注册商标向消费者展示店内提供的商品或服务内容，通常不会造成混淆。但对于严重扩大使用数量及使用范围，如在门头店招、室内装饰装修、海报宣传等大量突出使用商标或类似标识，显然超出指示性使用的合理范围，会让消费者产生错误认知，极可能将其混淆为商标权利人的直接行为，或与商标权利人之间存在特定联系，从而侵害他人的商标专用权。

根据以上适用条件，同时还应当结合“茅台”商标本身具有高知名度的事实，对于未经茅台授权许可的情况下，类似“咖啡+茅台”的经营模式是否构成商标侵权的问题，可以区分不同情况做些不完全列举式的推演：

1、首先应当保证添加的是合法渠道采购的正品茅台酒，否则显然将构成商标侵权或不正当竞争。

2、在合理范围内客观描述产品中含有茅台酒的成分添加，可被认为属于商标的指示性正当使用。例如，在产品成分说明中标注含有茅台酒（有必要的话需要指明具体产品系列），在产品提示中说明含有酒精成分及其来源等。

3、在商品及其宣传中显著、突出地使用“茅台”商标，易被认为超出合理限度，从而构成商标侵权。例如，直接将产品名称命名为“茅台咖啡”，在店铺招牌、海报、推广视频、宣传单张等资料上独立标注“茅台”商标，在使用“茅台”商标的同时未明确标注经营者自己的商标等情形。

4、将经营者自己的商标与“茅台”商标以联名或类似联名的形式宣传，基本可认定构成商标侵权或不正当竞争。

需要注意的是，以上第2种和第3种情形的边界并非泾渭分明，实际商业活动中可能涉及各种各样的情形，需要在准确理解商标指示性正当使用的适用条件的基础上，结合实际情况作出综合判断。

通过上述内容的分析，我们回到导语中的两个问题。经营者针对加了茅台的咖啡及相关产品，可以对“茅台”这一商标进行指示性使用，在主观善意的基础上通过客观描述产品的构成与特征，同时突出自身的品牌，应当避免在无授权的情况下大肆使用“茅台”进行宣传，从而导致消费者误以为经营者与茅台之间存在特定的联系，造成混淆，从而构成侵权。

此外需要提示，以上仅是针对“茅台”商标在指示性正当使用角度的分析，而实际上，围绕着茅台酒产品，还涉及多种不同类型的知识产权，例如美术作品的著作权，一定影响的商品装潢权益等。在“+茅台”的情形下，即使不直接使用“茅台”商标，相关产品及宣传也有踩入其他“雷区”的可能，要做到合法合规，应予充分、全面地评估和考量，并咨询专业律师的意见。

END

邱律师从事知识产权及相关领域法律工作已近20年，目前是广东翰锐律师事务所高级合伙人之一，同时担任广东省律协商标法律专业委员会秘书长、广州市律协商标法律专业委员会委员。邱律师精专于知识产权、企业商事法务等法律领域，特别是对商标、商业秘密、著作权及反不正当竞争方面的案件进行了深入实践，在代理与知识产权确权相关的行政诉讼和与知识产权维权相关的民事诉讼案件，以及品牌运营、技术保护、企业合规等方面具有较深造诣。

邱律师代理的案件曾入围最高人民法院的“年度知识产权典型案例”，以及各级法院、社会组织评选的“十大”知识产权典型案例，在行业内具有一定影响力。

黄益汉，2023年通过国家法律职业资格考试，具有人力资源保障局的实习经历，对劳动争议案件有一定的认识和了解。在进入律师事务所至今，不断参与到多家企业知识产权维权业务中，对知识产权维权有着一定的理论基础和实务经验。