分工合作模式是目前企业常用的经营模式，为充分发挥企业自身的竞争优势，不同独立的企业分别专注于产品的研发、制造、销售各环节并最终达成合作。在实务中，代工合作模式常见的应用场景包括：①委托人负责设计和开发产品，其向加工方提供技术方案或设计方案，委托加工方生产产品；②委托人不提供原始技术方案或设计方案，加工方根据委托人提出的技术要求或设计要求生产产品；③加工方接受委托，采用加工方自有的技术或设计生产产品。由于产品的设计研发、制造、销售过程出现多个参与主体，且最终产品是否存在落入他人专利权的保护范围存在一定隐蔽性和判断的难度，代工模式所引发的专利侵权纠纷案件也是层出不穷。

笔者通过梳理相关司法案例，结合专利制度的规定、专利法保护客体、价值的分析以及笔者的实务经验，对代工模式下，专利权人如何保护其专利技术，以及如何定性委托方的行为等核心问题进行探讨，以供参考。

案例一：敖谦平与飞利浦（中国）投资有限公司、深圳市和宏实业有限公司等侵害发明专利权纠纷（2012）民申字第197号[1]

案件背景：敖谦平是涉案发明专利的专利权人，其将该发明专利授权许可给深圳市和宏实业有限公司（以下简称“和宏公司”）实施。和宏公司的全资子公司惠州和宏电线电缆有限公司（以下简称“惠州和宏公司”）使用该涉案发明专利技术为飞利浦（中国）投资有限公司（以下简称“飞利浦公司”）生产标注“PHILIPS”商标的产品。专利权人提起侵害发明专利权纠纷诉讼，认为和宏公司和飞利浦公司共同侵犯了其发明专利权。

本案中，被诉侵权产品是和宏公司在原有模具基础上改模刻字交由惠州和宏公司生产，敖谦平与和宏合同签订的涉案专利实施许可合同第二条之5约定：“甲方（指敖谦平）同意乙方（指和宏公司）在许可期限与产品范围内将专利技术许可给第三方以OEM、ODM委托加工的方式使用”。因此，惠州和宏公司接受和宏公司的委托制造专利产品（被诉侵权产品）符合专利实施许可合同的约定。法院最终认为，飞利浦公司作为商标持有人，仅起到标示该商标提供者的作用，其没有向惠州和宏公司就被诉侵权产品的生产提供技术方案或者提出技术要求，飞利浦公司不属于专利法意义上的制造者，其行为并不构成侵害涉案专利权的行为。

本案是具有指导性意义的案件，但在再审裁定作出后，实务界也存在不同的看法，专利权人敖谦平在再审申请时也提到：涉案专利实施许可合同的被许可人等于取得了专利权人的地位，导致敖谦平本人投资公司生产的涉案专利产品的市场份额受到了“PHILIPS”牌被诉侵权产品的严重压制，打击了专利权人创立的自主品牌的影响力。当然该案件对专利权人造成的困惑及问题可以通过在专利实施许可合同中增加限制性条款的方式得以解决，但笔者认为代工模式下委托方的行为如何定性，尤其是委托方被认定具有制造行为的考量因素以及承责的范围，是值得思考和探究的问题。

案例二：深圳市科吉达科技有限公司、熊光华等侵害发明专利权纠纷（2021）最高法知民终889号[3]

案件背景：被诉侵权产品底座及所附的宣传册上显示有“Cogidea”字样，宣传册封面上的标识与科吉达公司注册商标一致，科吉达公司在其阿里巴巴网店上对外宣传其从事磁悬浮产品的研发、制造及销售，且展示了库存产品及半成品的照片，公开了生产车间及生产厂房的照片，科吉达公司的工商登记经营范围亦包括磁悬浮产品的技术开发和销售。科吉达公司提交招商银行流水单、送货单等证据用于证明被诉侵权产品来源于宏鑫拓普公司，其就被诉侵权产品具有合法来源，并非被诉侵权产品的制造者。

法院认为，产品及宣传册上的上述信息主要起到标注产品来源的作用，科吉达公司将其可资识别的标识印在被诉侵权产品及宣传册上的行为，具有表明其是该产品制造商的意思。在无相反证据情况下，科吉达公司将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均可被认定为专利法意义上的制造者。

案例三：杭州精诚三和定时器实业有限公司诉台州添塑家居用品有限公司、淳安千岛湖波菲特电子科技有限公司等侵害实用新型专利权纠纷案（2020）最高法知民终844号[4]

案件背景：被诉侵权产品外包装盒标注台州添塑家居用品有限公司（以下简称“添塑公司”）“奥卓及AOZHUO”注册商标，添塑公司在其经营的网店及工商登记范围包括家居用品、塑料制品制造、销售。添塑公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，其提交购货合同、货运物流记录、增值税发票及聊天记录等用于证明产品来源于淳安千岛湖波菲特电子科技有限公司（以下简称“波菲特公司”）。添塑公司就被诉侵权产品具有合法来源，并非被诉侵权产品的制造者。

法院认为，根据添塑公司提交的证据可以证明，其与波菲特公司磋商定作计时器刻度盘的样式，波菲特公司按照添塑公司提供和确认的刻度盘样式生产被诉侵权产品，二者之间构成委托加工关系。但添塑公司对刻度盘样式的定作并不涉及产品的构造、功能等技术特征，并未就被诉侵权产品的生产向波菲特公司提供技术方案或者提出技术要求，被诉侵权产品的技术方案完全来源于波菲特公司，制造也由波菲特公司自主完成，添塑公司不构成专利法意义上的制造者，添塑公司的产品具有合法来源，不承担赔偿责任。

案例四：李祥福、厦门尔升山贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷（2018）闽民终1369号[8]

案件背景：被诉侵权产品的吊牌上标有“厦门尔升山贸易有限公司”（以下简称“尔升山公司”）字样，但未标注尔升山公司是该产品的生产（制造）商。尔升山公司为证明被诉侵权产品具有合法来源，提交了产品订购合同、进仓单、增值税专用发票、转账凭证等证据。

一审法院认为，尔升山公司提交的证据从形成时间、内容上能够相互印证，且与被控侵权产品相互对应，该买卖行为亦符合相关交易习惯，认定被诉产品来源于案外人，尔升山公司是被诉产品的销售者而非制造者。二审法院认为，产品吊牌上只载有尔升山公司的相关信息。尔升山公司虽不具备生产主体资质，但其对外进行定牌委托加工，并选定产品外观，主观上体现了生产的意思表示，客观上通过委托的加工企业完成生产行为，升山公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。

案例五：东莞市凤瑞电子科技有限公司、佛山莱恩斯电子商务有限公司等侵害发明专利权纠纷（2021）最高法知民终495号[9]

案件背景：佛山莱恩斯电子商务有限公司（以下简称“莱恩斯公司”）向东莞市凤瑞电子科技有限公司（以下简称“凤瑞公司”）采购白机后贴附莱恩斯公司的商标进行销售，为证明被诉侵权产品具有合法来源，莱恩斯公司提交了《授权书》《采购合同》及转账凭证。

一审法院对莱恩斯公司没有实施专利技术，不是被诉侵权产品制造者的意见予以采纳。二审法院认为，虽然被诉侵权产品实际由凤瑞公司制造，但莱恩斯公司在该被诉侵权产品上贴附了自己的商标，其行为性质与普通的销售者的销售行为相较产生了实质变化，应当承担制造者的责任。

黄蔷，律师、专利代理师，具有技术研发、专利审查相关工作经历，基于丰富的专利领域工作经历，在专利案件中能准确理解技术方案并作出专业法律分析。执业以来，黄蔷律师代理过多件专利无效宣告、专利侵权诉讼、商标侵权诉讼、不正当竞争纠纷、合同纠纷、执行等案件，并为多家企业提供企业合规及法律顾问法律工作。黄蔷律师始终坚持认真专注的工作态度，坚持穷尽案件事实、穷尽法律法规以全面剖析案件纠纷，向客户制定最佳的可行性争议解决方案，切实维护当事人的合法权益。