作者：赵俊杰

      2020年初，突如其来的新冠肺炎疫情给人们的出行带来极大不便，足不出户便可参与工作、学习、消费和更多社会事务，逐渐成为人们的刚需，于是以价格有优势、受众群体大、即时做互动等特点呈现的“直播带货”（业态）如雨后春笋般涌现。众所周知，新业态往往面临新问题。近日，一则带货直播现场遭警方查控的消息，便引起社会广泛关注。

PART1 现场翻车案例央视报道

      CCTV财经频道近日报道，上海“网红”主播廖某（又被称为“头部主播”，其直播间场均观看人数在二十万元万以上，场均销售额突破七位数）在某电商平台直播间售卖他人品牌商品过程中被警方抓获，比较罕见的是此番抓获过程也随之被“直播”，这令众多粉丝傻眼，半天醒不过神来，带货直播活动戛然而止！ 

      据了解，廖某在直播中不会提及品牌名称，而是用一些具有指向性的奢侈品品牌或款式代号进行推介。展示时，商品商标会贴上胶带，商品链接的图片上还会作相应的处理。而这些商品出售的价格远低于正品价。为了逃避监管和追查，直播结束后，所有涉及假冒产品的购买链接、回看视频等均被人为删除。 

     警方侦查发现，在与网红廖某合作的上百个商家中，涉嫌销售假冒奢侈品的接近三分之一。造假商家会支付高额出场费找廖某带货，然后再根据销售额给廖某团队提成。目前，本案中已有数十名嫌疑人被批准逮捕，警方还在进一步追查曾与廖某合作并存在售假嫌疑的商家。

 PART2 违法带货留意三大风险

      直播带货涉及主体繁多，以前述报道案例来看，至少包括平台、商家（供货商）、主播、消费者，系统的讨论还会涉及MCN（Multi-Channel Network/多通道网路，一种新兴网红经济运作模式）机构等。以常见的平台、商家、主播视角来看： 

      第一，从平台与主播角度，销售假冒商品，将同商家一道面临民事索赔、行政处罚（包括没收违法所得、责令停业整顿、吊销营业执照），甚至刑事追责；主播在带货直播活动中可归于“广告代言人”范畴，一旦出现知假卖假，除了面临法律风险，也将名誉扫地，失去很多“带货”机会。

     第二，从商家角度，生产、提供销售的商品须是正品或者有合法来源。贪图赚快钱，大批量提供假冒商品，将直接面临民事索赔、行政处罚（包括没收违法所得、责令停业整顿、吊销营业执照），甚至刑事追责； 

     第三，平台的对应运营公司自身疏于管理，合同意识薄弱，权利审查不严，随时可能突破安全底线。不守住安全底线，等待你们的将是警告函，甚至更为严厉的行政处罚“告知函”、刑事羁押“通知书”。

PART3 现场翻车案例法律分析

      直播带货作为一种新兴业态，在迅猛发展的同时，也存在监管不力、规则稍滞、权责不清等问题。前述报道案例涉及多个法律规则，包括但不限于我国《刑法》《广告法》《商标法》《电子商务法》《产品质量法》《消费者权益保护法》，以及应运而生的部分规章、行业规范等等。

      由于公开可以获取的案件信息有限，以下就可能涉及的“销售假冒注册商标的商品罪”切入做简要分析：

      何谓销售假冒注册商标的商品罪：

      我国《刑法》第二百一十四条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大（5万元以上）的，构成销售假冒注册商标的商品罪处，三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大（25万元以上）的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

      本罪中“明知”“销售金额”“罚金”如何理解或确定：

      本罪中的“明知”包括知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入；“罚金”的计算应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金；数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

      犯罪未遂及以共犯论处的情形：

      假设案件中出现“尚未销售”的情形，区分两种情况对待：(1)货值金额在15万元以上的，应予立案追诉；(2)销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。对于这两种情况，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。 

明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

     本案定罪量刑及须注意的数罪并罚情况：

      本案可能涉及三个罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪，以及生产、销售伪劣产品罪。从报道来看，“网红”主播廖某直播带货涉及人员众多（二人以上），其销售金额及尚未销售的货值金额初步测算符合销售假冒注册商标的商品罪的立案追诉标准，相关平台、商家等主体涉嫌共同构成销售假冒注册商标的商品罪。

刑罚的轻重，应当与犯罪的人所犯罪行和承担的刑事责任相适应，做到宽严相济。在实际定罪量刑时，以下规则也须关注：(1)行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚；(2)实施假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品构成犯罪的，应当以假冒注册商标罪定罪处罚。

PART4 直播带货三条实务建议

      第一，授权环节。平台自身要加强对作品登记、商标注册、专利申请信息及授权链条的管理，建立法务审查机制，力求做到在每次开播前对直播涉及的美术作品、商标标识、外观设计专利等权利进行梳理，确保涉及的商品品牌不存在权利瑕疵或授权瑕疵。

      第二，法务机制。实践中，不少平台背后的运营公司及时聘请了法律顾问，但仍有大量的平台不重视法律风险防控在直播带货中的作用。建议尽快建立法务机制，包括内部专岗以及外聘律所。

      第三，主动维权。法谚有曰：“法律不保护权利上的睡眠者。”当消费者等主体的权利因带货直播遭到损害，就及时拿起法律的武器吧！

本文的写作得到翰锐律所实习律师姜家慧的协助，在此表示感谢！更多更系统的“直播带货”法律知识，敬请留意@翰锐律所 即将发布的专项研究课题：《直播带货的法律风险识别与防范》（课题组成员：宫晓凝 张春霞 钱戎）。

作者简介：

赵俊杰律师，翰锐律所高级合伙人。目前担任：国家版权贸易基地（越秀）和国家商标品牌创新创业（广州）基地维权委常任委员、广东省律师行业民法典宣讲团（总团）成员、广州市律师协会发展与改革工作委员会成员、广州仲裁委员会仲裁员。

赵律师曾代理多起知识产权与不正当竞争影响性诉讼，包括参与版权类、商标类、商业秘密罪类犯罪的研究与辩护工作。平素热心社会文化事务，线上线下组织、普及知识产权知识超过100场。担任评审团成员的著述包括：《民商法实务精要》系列图书；担任编委会成员的著述包括《版权维权研究与实务》《岭南知识产权律师行思集》；参与撰写的著述包括《竞争法年度报告》（2020版）等。

赵律师获评全国律协民事专业委员会文化法律服务论坛“十大青年领军人物”、广州知识产权法院“优秀调解员”，担任首届“广东省大学生版权知识演讲大赛（总决赛）”评委。