二、“破解”行为到底动了谁的“奶酪”

      （一）据以研究案例中法院作出行为保全裁定的理由

      裁定书的第4页据以裁定行为保全的事实依据是：“申请人腾讯科技公司是‘Nintendo Switch’游戏机产品在中华人民共和国（不含香港、澳门、台湾）区域内的独家经销商。被申请人未经许可，销售改装的‘Nintendo Switch’游戏机产品，其行为有悖经营者在生产经营活动中，应当遵守的诚信原则，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，扰乱市场竞争秩序，损害了申请人腾讯科技公司的合法权益。”

      由此可见，法院认为申请人的行为保全，基于Switch独家经销商的竞争利益。

      （二）对法院行为保全裁定理由的分析

      笔者认为，在破解版Switch的销售上，未必会损害硬件经销商的利益，或虽然会损害硬件经销商的利益，但该利益不应保护。裁定行为保全的依据，可能应考虑其他方面的竞争利益。

      1、反不正当竞争法与知识产权专门法的适用关系

      基于法院裁定的主要法律依据为反不正当竞争法，而涉案破解版 Switch 的销售，除涉及不正当竞争行为外，还可能涉及知识产权专门法禁止的行为，因此需要讨论和首先明确的是知识产权专门法与反不正当竞争法的适用关系。

      参照《最高人民法院印发〈关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见〉的通知》、《充分发挥司法保护知识产权主导作用，为实践科学发展观和建设创新型国家提供坚强有力的司法保障——在全国法院知识产权审判工作

      座谈会暨知识产权审判工作先进集体和先进个人表彰大会上的讲话》等文件，反不正当竞争法有时候被视为知识产权专门法之外的补充性保护，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许市场主体自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护②。

      2、据以研究案例中可能涉及的知识产权专门法分析

      具体到本案中，笔者认为首先应该考察，假设被申请人希望可以合法地销售破解版Switch，应征得哪一主体的许可？这时候应首先查看破解的功能是什么，关乎谁的权利，是否存在相关知识产权，是否有明确的法律规定相对应。

      本案裁定书中没有记载具体的功能是什么，越秀区人民法院订阅号中提及，申请人腾讯科技公司认为“加装破解游戏操作系统的装置，在不使用游戏卡带的情况下直接加载自带存储卡中文件运行游戏”。首先，这可能并不完全准确。因为Switch除了卡带，本身是有数字版游戏的，数字版游戏也属于“在不适用游戏卡带的情况下直接加载自带存储卡中文件运行游戏”。不过，这也仅属于吹毛求疵地追求完美表述而已，并不影响对当代游戏机有认识的人理解。

      无论是卡带方式，还是数字版下载的方式，关键都是技术上提供了一份游戏软件的复制件给使用者（但法律上的意义是不同的，不过并非本次研讨范围，因此笔者并不展开）。为了保证使用者真正付费以取得作品的复制件，游戏机的设计者往往采用了各种技术手段，这种技术手段属于著作权法（2020年修正版本）第四十九条第三款规定的“用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件”。

      破解版主机通过“破解游戏操作系统的装置”，可以越过正常的复制/安装，将如NSP文件复制到Switch中运行③。也就是说，被申请人提供的装置应该属于著作权法（2020年修正版本）第四十九条第二款的情况，“以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件”，安装破解装置、程序等，就属于“故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”。

      同时，计算机软件保护条例第二十四条第（三）项也提及了技术措施。

      通过上述对被申请人销售的破解版Switch行为的技术及法律分析可知，被诉侵权的经营者（即据以研究的案例中被申请人）的行为，属于“知识产权专门法已作穷尽性规定的领域”。但上述权利基础均来自于任天堂“操作系统”的著作权。

      因此，如果经营者希望可以合法地提供上述装置和技术服务，应当得到的是任天堂“操作系统”著作权人的许可。当“操作系统”著作权人作出许可后，除非经营者还提供了作品的复制件（如该经营者还同时单独向相关公众以出售等方式提供了从申请人享有独家销售权的Switch产品中提取“操作系统”并另行存储的一张优盘），否则，应无需征得“独家经销商”的许可。换句话来说，经营行为的利益，源头也是任天堂“操作系统”，而非Switch产品本身。

      经营者动了“操作系统”的奶酪，不是“机器”的奶酪。

      三、从Switch产品来源分析，破解版 Switch也不可能损害产品销售者腾讯科技公司的竞争利益

      （一）Switch产品合法授权版本及破解版本的获取渠道

      一名消费者，要取得一台Switch，可以有下列渠道：

      1、任天堂相关工厂生产->海外经销商->国内进口商->普通消费者；

      2、任天堂相关工厂生产->海外经销商->在国外消费带回国内；

      3、任天堂相关工厂生产->国内独家经销商（腾讯科技公司）->普通消费者；

      4、任天堂相关工厂生产->国内独家经销商（腾讯科技公司）->国内分销商->普通消费者。

      一名消费者，要取得一台破解版Switch，可以有下列渠道：

      a. 任天堂相关工厂生产->海外经销商->国内破解服务提供商->普通消费者；

      b. 任天堂相关工厂生产->国内独家经销商（腾讯科技公司）->国内破解服务提供商->普通消费者；

      c. 任天堂相关工厂生产->……某另一普通消费者->国内破解服务提供商->普通消费者。

      （二）破解版本Switch销售者行为的法律后果

       无论如何，提供破解服务对应的机器，溯源会发现，源头都是来自于国内或者海外的经销商，暂时没有从新闻报道中发现，有厂家有实力生产一部兼容的Switch，换句话来说，其实破解版本Switch的提供者所销售的Switch，本身无法被定义为“非正品”。究其根源，所有的破解版Switch，都是正品。从裁定书上第3页关于“腾讯”商标的使用并非典型的商标使用，需要实体审理的判词推测，经营者所销售的破解版Switch，其源头可能正好就是申请人腾讯科技公司自己。

      而且，当Switch被生产之后，无论之后如何流转，任天堂、腾讯科技公司自己或者海外经销商，已经摄取了一次利益，不可能由于后续的流转，再次基于产品本身的销售而保有竞争利益。发行权用尽④或者商标权穷竭均为这一原理。

      由于一台实体Switch产品不可能由腾讯科技公司自己一卖再卖，那么就实现其第一次转让之后，腾讯科技公司就其Switch产品的经销，没有竞争利益可言，或者说，破解版Switch的销售，无损于腾讯科技公司就其游戏机机器经销的竞争利益、交易机会。又或者说，无论经营者销售破解版Switch还是正品Switch，对腾讯科技公司的游戏机经销业务来说，观念市场完全是一致的。

      从另一个角度看，每一个Switch游戏软件的著作权人、发行人，就破解而言，其竞争利益更明显和直接，因为破解“操作系统”导致游戏软件的正版销量下降是显而易见的。举轻以明重，破解版Switch的经营者就应会面对全部的国内外Switch游戏著作权人和发行人的起诉，无论经营者是否提供了游戏的复制件。

     五、行为保全的主文措辞周延性建议

     如前所述，无论破解版Switch还是正常渠道获得的Switch，其实都是“正品”，因此裁定“停止销售非正品”的Switch可能会导致不明确。经营者损害他人竞争利益的核心在于破解，笔者以为，直接裁定“停止销售附带破解装置”的Switch和“停止提供破解服务”，比“停止销售非正品”更加准确和具体。

      综上，笔者认为，“竞争利益”指向的主体是腾讯软件公司的利益而非腾讯科技公司的利益，并由于利益的不同，本案裁定书相关主文稍作变动更加准确。

作者简介：

何欣麟  律师，专利代理师