作者：宫晓凝、张春霞、钱戎
引言：
“直播带货”是2020年最受关注的热词之一。国内直播电商最早可以追溯到2016年，随着互联网技术的发展，“直播带货”模式由于能给消费者带来更直观、生动的购物体验，并常伴有大幅度的价格优惠，容易被消费者所接受转化，逐渐成为电商平台、内容平台的新增长动力。2020年伊始，受突如其来的疫情影响，餐饮、实体零售、旅游文化等传统消费市场几乎停摆，“直播带货”市场用户却逆势增长。根据数据显示，2020年以来，国内在线直播用户规模达到5.5亿人，用户增长速度超过9.2%；直播电商市场规模从2017年190亿元增长至2019年的4338亿元，2020年预计规模将达到9610亿元，同比增长122%①。
然而，“直播带货”模式快速发展的同时也面临着维权新问题。根据中国消费者协会于2020年3月31日发布的《直播电商消费者满意度调查报告》显示，“一些主播带货时存在夸大宣传、引导消费者绕开平台私下交易等现象，部分消费者遭遇假冒伪劣商品、售后服务难保障情况，卖家与平台之间、直播平台与电商交易平台之间的关系复杂，导致消费者的知情权、公平交易权和合理维权诉求大打折扣”等等，这些法律纠纷在“直播带货”领域不断涌现，引起社会各界的广泛关注。“直播带货”并非“法外之地”，诸如现行的广告法、产品质量法、消费者权益保护法、反不正当竞争法、电子商务法等等均有所涉及，许多现象还往往涉及多个法律法规的交叉适用，但也极易被相关主体忽略。因此，本文拟就“直播带货”模式下，围绕合作模式、主播、商品、直播、交易、物流、售后等关键节点的法律风险点进行梳理与识别，结合现有的法律法规和判例，分别从品牌商家、MCN机构、主播、平台和消费者的角度，对合理规避和防范“直播带货”各环节下的相关法律风险提供建议和意见。
第一部分 “直播带货”的概述
一般而言，“直播带货”是指品牌商家通过互联网的直播平台或者直播软件，使用直播技术进行商品线上展示、咨询答疑、导购销售的新型服务方式。从“直播带货”的全流程来看，其涉及的主体主要有品牌商家、MCN机构、主播、平台和消费者，而根据“直播带货”具体运营模式的不同，各主体的法律地位和责任承担也都有所区别。因此，我们有必要首先厘清各主体在“直播带货”全流程中的地位和作用，以及相互之间的关系。
（一）品牌商家的“入局”模式
品牌商家要“入局”“直播带货”无非是两种途径，一是搭建属于品牌本身的直播间，二是与代播服务商进行合作。搭建属于品牌本身的直播间进行自播，囿于电商平台的入驻规则，对品牌商家而言难度系数较大，一般适用于本身已具备一定规模、品牌知名度较高、在电商平台上的粉丝数较多的商家。以淘宝和天猫平台的入驻规则为例，卖家要申请为商家主播，需要在店铺信用等级、商品数量、销售数量、成交金额、粉丝数量、运营能力和主播素质等方面符合平台的要求。因此，对于中小型商家来说，其更倾向于选择与代播服务商进行合作，比如较为常见的是在阿里V任务平台发单。相比较而言，品牌商家与代播服务商合作“入局”，不仅要涉及与直播平台的入驻和交易规则的合规审查，还有与代播服务商之间的合作协议、选品、宣传、主播资质审核等方面的风险防。
（“淘宝一姐”薇娅直播带货）
（二）MCN机构的角色定位
Multi-Channel Network简称为MCN，直译是“多频道网络”的意思，可以理解为“内容生产者的经纪公司”，是孵化和培养网红（即KOL,Key Opinion Leader）的机构，是链接KOL和品牌商家、平台之间的枢纽，通过将KOL带来的流量传导至平台变现，实现品牌商家盈利的闭环。根据克劳锐发布的《2020年中国MCN行业发展研究白皮书》，国内MCN机构数量已经达到20000+②，吸引了大量的KOL与其签约，甚至成立属于自己的MCN机构。与此同时，MCN机构在“直播带货”环节中复杂、多变的角色定位，使其不仅与品牌商家、平台之间有合作协议合规审查的必要，也有与KOL合作过程中可能出现法律纠纷的风险防范，例如：两者法律关系的界定、直播帐号的权属争议以及KOL因“跳槽”而触发的竞业禁止和保密条款等问题，都是这类新兴机构和行业普遍面临的法律风险。
（三）主播的身份划分
从主播身份的类型划分，目前在“直播带货”中较为常见的主播可以分为网红达人、明星、政府官员、企业CEO和传统媒体主持人。政府官员和传统媒体主持人的“直播带货”通常具有公益性质，企业 CEO带货是自家商品，因此发生法律纠纷的机率极低，故本文不再单独阐述。而网红达人、明星主播则在“直播带货”过程中极易出现违规问题，比如刷单、炒信、直播过程中的虚假宣传、“翻车”、交易数据作假等等，同时，主播因其与品牌商家、MCN机构甚至平台之间的合作模式不同，由此导致在“直播带货”过程中的主体地位不同，最终在发生法律纠纷时，与其他主体法律责任的承担方式也不尽相同。
（四）直播平台的分类
直播平台既包括传统的电商平台开辟直播区域，如京东直播、淘宝直播等，也包括虎牙TV、斗鱼、抖音、快手直播等属于娱乐型社交直播的平台。对于品牌商而言，“入局”直播带货选择平台至关重要。一般而言，例如京东、淘宝之类的直播平台本身就具有强电商的属性，流量也较为集中，因此对于众多中小商家而言，并不具备优势，也并非首选；而娱乐性社交直播平台相对则更加灵活，不同的平台会根据各自特点，基于用户偏好、浏览习惯或者主播私域流量等进行引流，对于中小商家而言选择更多样。然而，对于直播平台而言，如何制定合理的平台直播规则、对商家、主播在直播过程中的违法行为是否能规避自身责任、乃至对商品销售售后环节平台应承担怎样的义务等等问题，都应当引发平台经营者的注意和重视。
第二部分 直播合作协议的法律风险
（一）合作方式及内容
品牌商基于带货主播的客户流量、号召力选择与其合作，双方的合作模式可以是：1.独家合作，即约定只能由特定的主播为其提供带货服务；2.也可以是非排他的合作，即约定品牌商可以同时选择多个主播进行带货；3.可以是按次/按实际销售的产品签订协议提供品牌“坑位费”；4.也可以是签订框架协议，按照实际的直播次数/实际销售的产品最后结算。
一般来讲，具体合作方式与主播自身的带货能力直接相关。品牌方可能在合作之初选择按次服务的合作模式，以便根据实际的产品销量是否达成预期目标确定是否开展后续合作。对于在合作期限内完成约定销售金额的带货能力较强的主播，品牌方倾向于与其签订长期、稳定的框架性合作协议，保障以相对固定的合作方式保障商品的后续销售。对于预算有限选择新兴的带货能力不确定主播的品牌方，或者主要目的是通过借助多平台、多主播带货方式提升知名度最终引流到商品本身的品牌方，选择按次合作的方式更合理。但对于独家合作或者非排他合作的模式，则相对灵活，取决于双方的具体需求。实践中，主播违反合同约定，在合作期间转向其他同类平台直播的情形比比皆是，违约方也为此承担了巨额的违约金。 收益分配作为双方合作的最终目的，应当在合作协议中予以明确和细化，双方也须要严格按照协议约定方式执行，否则可能构成违约。具体的分配方式可以是：1.品牌方向主播支付固定数额的坑位费；2.也可以是向主播支付固定坑位费，并约定一定比例的产品销量利益分配；3.也可以是按照销量的固定比例分配收益。无论是作为主播还是品牌方，参与直播的目的均是为了带货，因此无论选择何种分配方式，产品销售数据计都是最核心的参考要素。直播成交之后，可能由于各种原因，存在消费者的退换货现象发生，因此，实际的交易数据与直播成交数据不同，为避免后续分歧，如何定义作为主播带货能力直接反应的销售数据，也建议在收益分配条款设计中作细节化处理。在双方达成协议后，应当严格按照协议约定方式执行分配方案，否则可能构成违约，如（2019）冀04民终1570号案。本案中，品牌方将主播诉诸法院，请求确认主播不履行直播义务构成违约，并承当相应的违约责任。法院经审理认为：被告靳小萌（主播）按照约定未履行直播义务，是由于原告光孟公司（品牌方）从未对靳小萌参加的团队直播收益进行分配，光孟公司也没有提交团队直播的收益可以不进行分配的充分证据，因此，品牌方主张主播不参加团队直播并解除合同构成违约的理由不能成立。 竞业限制协议常见于主播与MCN机构之间，多数的带货主播需要经过专业的MCN机构在前期投入大量策划、包装、宣传费用进行培训后才能正式上岗，品牌商主要通过提升消费者访问流量购买相关产品扩大市场份额，实现盈利，签约主播吸引人气从而开展业务的核心资源，对于平台的经营意义重大，如果主播在经培训获得或提升相应专业技能后可以任意解除合同，必然会造成MCN机构培育的竞争优势毁损和一定的经营损失，因此如果从保护企业合理竞争优势和经营权益的角度来看，在合作协议中约定一定期限的竞业限制条款具备一定的合理性。 广东省高级人民法院在2020年《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引》（试行）第三十一条第二款中也对“主播违反竞业禁止协议或相关独家、排他直播协议”的行为审查作出了明确规定，可作为直播带货行业的参照。事实上，我国法律目前明确规定涉及竞业条款的仅有劳动者的竞业禁止以及公司董监高的竞业义务。但主播与MCN机构之间是否构成劳动合同，实践中的认定存在一定的争议，因此将条款直接设置为劳动法意义上的竞业限制条款具有一定的法律风险，但作为违约责任的形式加以限制更具有操作性。
保密条款在主播与MCN机构之间、主播/MCN机构与品牌商之间存在具有必要性。MCN机构对主播的培训内容及投入的费用、MCN机构的客户资源，品牌商向主播/MCN机构支付的“坑位费”、收益分配方式、具体分成比例等等作为各自最核心的商业成果，满足一定条件的可以构成商业秘密。如果该部分信息在双方结束合作后被一方因故意或过失向任意第三方，尤其是竞争对手泄漏，将对另一方造成严重的损害。因此建议各方在合作协议中就可能构成己方商业信息的的内容进行明确，就需要保密的主体范围进行限制，并就可能发生的违约责任作出明确的约定。
第三部分 主播法律风险
（一）主播资质
主播资质涉及到主播与MCN机构或品牌方签订的合同是否有效的问题，对主播资质最基本的要求，参照《广州市直播电商服务行为规范》第八条的规定，应当具备独立民事行为能力。所谓“独立民事行为能力”应理解为民法典第十七条和第十八条的规定，包含“十八周岁以上的自然人，以及十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的主体”。
如在（2019）辽0911民初1584号中，法院也是按照此思路进行的认定。本案中，法院认为，被告（涉案主播）出生日期为2002年3月29日出生，与原告（直播平台）签订《主播签约协议》的时间为2019年4月11日，其实际年龄只有十七周岁，是限制行为能力人。被告与原告签订的合同，不是纯获利益的合同，需要经法定代理人追认才能确定其效力。被告的法定代理人于某对涉案合同明确表示不予未追认。被告系在校学生，原告也未提供证据证明被告是以自己的劳动收入为主要生活来源的，故法院也无法视为其为完全行为能力人，确认其与原告签订合同的效力。
根据文化和旅游部关于印发《全国文化市场黑名单管理办法》的通知第五条第一款，文化市场主体因违反相关法律法规受到行政处罚或者未经许可从事文化市场经营活动，有条款规定的情形之一的，由县级以上文化行政部门或者文化市场综合执法机构按照属地管理及“谁负责、谁列入，谁处罚、谁列入”的原则，将文化市场主体及其法定代表人或者主要负责人列入全国文化市场黑名单管理。对于已经被列入黑名单的主播，按照上述通知的第八条第一款，文化市场主体及其法定代表人或者主要负责人被列入全国文化市场黑名单满5年。因此，在开展合作前的主播背景调查中，应严格核实该主播是否被列入了黑名单目录、是否存在违反法律和行政法规的不良记录、过往涉诉情况、受到行政处罚情况、违约情况、负面舆情等等，以免造成不必要的损失。 目前，直播带货行业暂未检索到“跳槽”相关的案例，但类似的游戏直播行业则出现多起“跳槽”违约案件，如湖北省高级人民法院作出的（2019）鄂民初32号案，合议庭认为，人民法院在对主播违约案进行判决时，应遵守合同约定，通过裁判结果对行业发展起到评判、纠错、指引的效果。“如果人民法院在判决中随意更改合同中的计算方式和数额， 对主播违约随意跳槽、损害公司利益的行为违约金惩罚力度过轻，司法裁判也不发挥引领功能，反而会造成主播违约低成本、轻契约的变本加厉。”最终，本案判决韦朕因其跳槽到同行业其他竞争平台的行为，根据合同规定向斗鱼公司支付违约金合计8522万余元。 再如，广州市中级人民法院作出的已生效的（2018）粤01民终13951号案。法院经审理认为，双方签订的“若乙方未经甲方同意擅自终止本协议或乙方违反1.2条排他条款的约定，在甲方以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益（包括但不限于合作费用、道具分成、广告收入等），并要求乙方赔偿2400万元人民币或乙方在甲方平台已经获取的所有收益的5倍（以较高者为准）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。”该些条款是签约各方真实意思表示，对江海涛、虎牙公司均有约束力。根据查明的事实，江海涛在合作期间内，违约离开虎牙公司平台，在斗鱼直播平台直播，显属重大违约，虎牙公司有权依约向其追究违约责任。最终，法院生效判决认定，虎牙公司有关4900万元违约金的主张合理，应予支持。
《刑法》第三百四十一条规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。对珍贵、濒危野生动物的定义规定在了《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中。在河南省南阳市宛城区人民法院作出的（2019）豫1302刑初1430号案中，法院认为，被告人张爽在快手直播非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。因此，若在直播间出售珍贵、濒危野生动物及制品，直播平台和主播均有可能直接面临被追究其刑事责任的风险。
我国药品分为处方药与非处方药两大类，处方药需要凭医师处方才可购买和使用。我国《广告法》第十五条第二款规定，处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。也就是说，即便是要发布该药物的广告，也不能网络上进行推广，更不能通过直播来宣传。
对违反《广告法》规定，发布处方药广告的，首先由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
一般来说，合格的商品有中文厂名，中文厂址、电话、许可证号、产品标志、生产日期、中文产品说明书、如有必要时还需要有限定性或提示性说明等等，因此凡是缺少的，均可视为“三无产品”。假冒伪劣的商品则主要是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品。 《产品质量法》规定，对销售“三无商品”的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值金额百分之三十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；对销售假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 如北京市第二中级人民法院作出的（2017）京02刑终681号判决，法院认定，被告人赵某利用自身的知名度对外宣传“纯中药减肥胶囊”的减肥效果，通过被告王爽在映客直播和微信参与宣传活动，同时负责“纯中药减肥胶囊”的分装、制作说明书、收款及对外发货，生产、销售假药的主要环节，构成生产、销售假药罪的共同犯罪。 在直播带货领域，侵权商品主要常见于侵犯权利人商标、著作权或者是侵犯知名商品特有包装、装潢的行为，也就是俗称的“仿冒行为”，其主要违反的我国知识产权有关法律法规，如商标法、著作权法和不正当竞争法及其司法解释的规定，将承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任。 如2020年3月24日，squarecircle品牌官微发文称薇娅店铺中的一款针织开衫毛衣在款式、设计上与自有品牌完全一致，并由薇娅通过直播进行销售。3月25日，薇娅所在的谦寻（杭州）文化传媒有限公司通过官微发布声明，称采取了立即下架产品、联系供应商进行核查、联系品牌方期望购买版权等举措，侵权起因是供应商产品抄袭。squarecircle品牌官微于同日发文，对薇娅团队的应对及补救举措、选品问题等提出质疑。此后，薇娅在其个人微博向品牌方和设计师表达了歉意，表示已下架产品并停止发货，对已购买的粉丝采取进一步补救措施。 直播带货应以不侵犯他人的合法权益为前提。薇娅团队对于squarecircle品牌的服装抄袭的行为涉嫌侵犯其著作权，如果没有及时采取有效措施，对权利人所造成的损失将是无法估量，也可能因为这样的行为承担巨大的赔偿。综上，商家、主播在直播前要认真选品，直播平台也要注重履行审查商品选品是否合规的义务，确保直播商品未违反法律法规的强制性规定。主播对推荐的商品要亲自使用，最好先与产品生产商、供应商进行沟通、充分了解产品的基本信息、销售数据、专利信息、使用效果等内容；遵守产品的安全保障义务，对可能危及人身、财产安全的产品应当告知消费者并采取措施防止危害的发生，同时保证其提供的产品质量、性能、用途、价格、产地和有效期限等与直播时广告内容讲述的相符，与展示的使用效果一致。
未完待续，请期待《直播带货的法律风险识别与防范（下）》
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①数据来源于iiMedia前瞻产业研究院整理，引自《2020年中国直播带货行业市场现状和发展前景分析：直播带货成电商新动力》一文，https://www.qianzhan.com/analyst/detail/220/200430-f892b1b1.html②引自知识产权那点事《封禁20年——MCN机构合规再探》，2020年8月3日
