前情回顾：2020年以来，国内在线直播用户规模达到5.5亿人，用户增长速度超过9.2%；直播电商市场规模从2017年190亿元增长至2019年的4338亿元，2020年预计规模将达到9610亿元，同比增长122%， “直播带货”成为2020年最受关注的热词之一。 同时，由“直播带货”引发的法律问题也层出不穷，消费者遭遇假冒伪劣商品、售后服务难保障情况，卖家与平台之间、直播平台与电商交易平台之间的关系复杂，导致消费者的知情权、公平交易权和合理维权诉求大打折扣”等等，这些法律纠纷的不断涌现，引起社会各界的广泛关注。
上周，我们在上篇中论述了直播的概论、直播环节、主播及选品环节的法律风险，今天我们将在下篇中继续探讨直播环节、交易环节、售后环节的法律风险及各主体法律风险防控建议。
目前“带货直播”的平台及销售模式越来越多样，主播与平台在直播前往往会在微博、微信公众号进行软文推广，直播产品宣传的文案创作也需要特别注意，不能出现禁止使用的用语和夸大产品用途、功效的宣传，与此同时，文案的文字和配图如果是在已有文字基础上的改编，或者使用从网络平台下载取得的图片，则有可能面临侵犯作品著作权的法律风险。目前，针对文字内容、字体以及图片侵权的案件在各地法院屡见不鲜，许多类型的企业都曾遭遇过此类的侵权诉讼，往往面临几千乃至上万元的赔偿，因此，在直播软文推广环节，也要避免使用抄袭他人文字作品，未经授权擅自使用他人图片等，尽量使用原创作品或者付费购买版权图片。 《广告法》第九条规定广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。该条是《广告法》规制广告用语绝对化的规定，除了明确规定禁止使用的“国家级”“最高级”“最佳”，在各地实务中，被认定为绝对外用语的还有“唯一”、“独一无二”、“最好”、“销量第一”等用语。 但是对于像“首款、首秀、首发、最早、独家、唯一”以及“销量、销售额、市场占有率第一”这类的时空顺序客观状态，商家确实有证据证明情况属实并希望能用这样的词语来宣传产品，应该首先准备好相应的证明材料，在使用时也要明确有效期限和适用范围。根据《广告法》第十一条第二款的规定，销量、销售额、市场占有率排名来源于统计资料、调查结果的，应当在直播画面呈现或由主播说明其出处。 《广告法》对使用绝对化用语的处罚规定在第五十七条，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。 如广州互联网法院作出的（2019）粤0192民初198号判决，法院认为：网络直播具有传播快速、范围广和受众不特定等特点，本案中原告辛有志与被告陈蕾均为具有一定量支持者的网络主播，一旦主播发表失当言论，极易造成对他人权利的侵害甚至不良的社会导向，故网络主播的直播言行应当客观、规范。被告陈蕾在视频中诸如“陈年大米”“搁香精”“蜂蜜我一看就他妈是假的”“杯子走私”等描述已超过一般消费者对商品的主观感受，被告亦未举证证实该淘宝店铺确实存在上述以次充好、危害消费者健康或涉嫌违反我国进出口管理规定的情况，故上述批评、评论内容超出合理限度，容易使受众对相关产品产生合理怀疑，给涉案淘宝店铺的商誉即原告吴承育的名誉带来一定损害，构成对原告吴承育名誉权的侵害。 综上，带货主播（团队）作为广告经营者、广告发布者，不注意对直播用语的规范，将面临较为严重的处罚，甚至可能与广告主相当。
（罗永浩直播时出现违规广告）
主播直播中存在虚构或夸大商品的性能、功效、销售状况、荣誉，误导、混淆商品的来源、质量、规格、成分、价格等，推广未经批准或严格监管的商品等行为，就可能构成虚假宣传。根据《广告法》规定，对虚假宣传的，对广告主处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。情节严重的可能被吊销营业执照。 对因发布虚假广告导致消费者购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。如果是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。由此可见，无论是主播还是商家、直播平台都有可能面临因发布虚假广告导致的消费者索赔，并承担相应的赔偿责任。
2019年10月，知名网红带货博主李佳琦在直播间销售一款不粘锅时“翻车”，演示环节号称不粘锅却出现了鸡蛋“处处粘锅”，出现这种现象的主要原因其实是商品的选品问题。 《广告法》规定如果在直播中主播以自己的名义或者是形象对商品、服务做推荐的，是属于“广告代言人”的。同时，广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。因此，为避免出现直播“翻车”现象，在带货直播前，主播应当对其使用商品的过程进行记录，包括记录使用日期、次数、感受，记录的方式可以是文字记录，也可以是录像，才能有效降低风险。
“直播带货”中涉及的主体有：商家、MCN机构、主播、电商平台、主播平台。直播带货的主要交易模式有以下三种： 第一种：商家--主播服务机构--电商平台--消费者 此种模式下，商家与主播服务机构签订协议，约定费用，提出广告需求，主播服务机构根据商家的要求来选择其机构的主播在电商平台内直播间“直播带货”。同时，商家的商品入驻电子商务平台，形成可下单的网络链接。直播时，消费者可以直接点击直播间的链接下单购买，下单后由商家发货完成交易。主播服务机构再按照协议约定的内容与商家分红。这种模式也是目前“直播带货”中最主要和最常见的交易模式。 此种模式下，主播具有广告宣传者和商家双重身份。主播推广销售的是自家产品，因此由主播直接在电商平台上发布货源，然后进入平台内直播间进行“直播带货”，消费者通过点击直播间中的商品链接下单，由主播（商家）发货，完成交易。 第三种：商家--主播服务机构--短视频平台--电商平台--消费者 第三种模式是发生在独立的短视频直播平台，如抖音、快手等。在此种模式下，主播服务机构一般与短视频平台之间存在合作关系，在主播拥有一定的粉丝基础后，主播服务机构再与商家达成合作关系，由商家提供低价货源，同时提出宣传需求，由主播在短视频平台上进行“直播带货”。但是由于短视频平台一般不具有下单功能，消费者仍然需要跳转到电商平台进行下单，然后由商家发货，完成交易。此类交易模式下涉及的主体就非常众多。 根据《产品责任法》规定，如果出现侵害消费者合法权益的问题，消费者可以向商品的生产者也就是商家追究责任。如果主播在直播过程中在其明知或者应当知道商品侵害消费者合法权益，依然做推荐的，主播也应该承担连带责任。如果平台不能提供商家的信息，而且明知销售者侵害消费者合法权益，没有采取必要措施的，也要承担连带责任。最终，属于商家的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向商家追偿。属于产品的销售者的责任，商家赔偿的，商家有权向产品的销售者追偿。
根据《产品责任法》和《消费者权益保护法》的相关规定，一旦商品出现产品质量问题，消费者可以向商家、主播和直播平台主张产品价格三倍或十倍的财产损失赔偿；导致人身损害的，还可以同时主张人身和精神损害赔偿。
“直播带货”中，经常会出现因商家货源有限，消费者在下单后未付款，商家和主播为了那些想买商品的消费者取消已经拍下单未付款订单的情况。这种情况实际一方面是对于双方买卖合同的违约，不能因为在期限内未付款而单方解除买卖合同，同时也是剥夺了消费者购买商品的权利。 消费者在直播间购买的商品，如果商家承诺了发货时间但是超过约定时间仍未发货的，其本质是属于违约，应当承担相应的责任。对于商家延期发货并经买家催告后仍不发货的，买方可以拒绝收货，并单方面解除买卖合同。 例如，淘宝平台对于除了定制、预售及适用特定运送方式的商品外，卖家在买家付款后明确表示缺货或实际未在七十二小时内发货，妨害买家高效购物权益的行为，买卖双方另有约定的除外。淘宝网卖家延迟发货的，每次扣三分，同时须向买家赔偿该商品实际成交金额的百分之五，但赔偿金额最高不超过三十元的规定。 卖家如果对商品承诺了“最晚送达之日”，因为发货属于卖家的承诺及其责任，但却在最晚送达之日后送达，也属于其对买卖合同 的违约行为，同样可能遭遇买家单方解除买卖合同，或者要求索赔的法律风险。 根据《网络直播营销行为规范》第二十四条的规定，主播发布的商品、服务内容与商品、服务链接应当保持一致，且实时有效。若发生货不对板的现象，消费者可向销售者主张违约责任。 例如在（2019）苏0311民初461号一案中，法院经审理认为，被告通过淘宝网向原告销售的化妆品包装上均无中文标签，造成普通消费者无法认清其真实信息，除违反了我国关于在境内销售化妆品的通用标签的强制性标准规定外，也无证据证明涉案商品系被告从国外免税店代购或是通过海外直邮的方式邮寄到中国的，与被告在淘宝直播间介绍的，该化妆品为韩国生产，购买后韩国发货说法不一致，应认定为禁限售商品。原告要求被告办理退款退货手续，退还所付货款并要求三倍赔偿的诉讼请求，具有事实和法律依据。
（曾志伟直播时被曝销售产品货不对板）
据人民日报报道，北京市消费者协会2020年6月16日发布的《直播带货消费调查报告》显示，直播带货“7天无理由退货”规定执行情况总体较好，但也存在部分虚假宣传、信息公示不全以及售后没有保证等损害消费者权益问题。
根据中国消费者协会出具的2020年《“618”消费维权舆情分析报告》一文，关于直播带货销售的产品退换货中出现了一些奇葩行为。如有消费者在收货后发现产品尺码不对，申请退货时被商家索要“鉴定费”，并要求消费者自行承担运费；还有消费者在“618”活动中下单后，被商家通知因产品质量被检测出存在瑕疵，向消费者补偿优惠券的同时，要求消费者取消订单重新下单，但消费者取消订单后重新下单的产品价格已经已经超过了活动价。
红包、促销活动一直以来是商家、各大电商平台吸引用户、提升销量的惯用手段，通过补贴战、价格战抢流量、抢顾客已成“必杀技”。对于商家承诺给红包或者返现，但最终并未兑现的情况而引发的纠纷也时常发生。上述行为均有可能构成违约和欺诈，在消费者主张索赔时，商家需要承担违约或侵权的法律责任。 无论是电商平台还是短视频平台，由于其是直播带货领域不可或缺的角色，其作用也几乎贯穿直播带货的全流程，与各方的主体之间都会产生法律联系，其承担的法律风险也是最为多样。因此，直播平台在直播带货领域的法律风险防控尤为重要，对此，我们主要有以下几方面的建议： 1.制定较为完善的直播平台入驻规则。无论是商家、MCN机构、主播还是消费者要入驻平台或者在平台商城内消费，首先都 需要认可和同意平台规则，平台规则能够较好地约束平台与各主体之间的权利义务关系。因此，平台规则的内容除了要包含国家法律法规的强制性规定，对禁止性条款进行明确之外，还需要考虑格式条款的合理性，如对商家和主播资质的要求、商品数量和销售 量的考核、商家和主播的入局和退出机制、对违规商家和主播的处理等，并对相关内容作出提示。 2.注意平台免责声明的约束力。对于直播平台而言，其在直播带货领域更多是充当网络服务提供商的角色，为买家和卖家提供交易平台，有少部分直接参与交易过程，如负责收款或发货。由于其居中的角色定位，其在发生消费者或权利人维权纠纷时，往往无法基于免责声明对第三人免责。但平台可以在免责声明中约束其与其他主体的内部责任分担，尤其是因其他主体的违约或者侵权行为，导致平台先行承担法律责任后的内部追偿问题。 3.履行审慎合理的注意义务。如前所述，直播平台在充当网络服务提供商时，如果要对入驻平台的商家和主播的直接侵权行为不承担连带责任，则至少必须履行审慎合理的注意义务，包括在商家和主播的入驻时，对其经营和履约资质的审查，防范人气造假、评论造假、商品信息造假等行为；在选品直播时，对商品品牌、标识、授权等合法性的形式审查；在直播过程后，对直播内容的监管和违规行为的处罚；在售后环节，对物流、送货、退款、退换货等问题必要的处理机制，打击各类诱导交易、虚假交易、规避安全监管的私下交易行为等。
4.注意消费者隐私信息的保护。根据我国刑法的规定，非法获取、提供、出售公民个人信息的行为已经纳入刑事规制范围，随后国家陆续出台规章制度，将公民个人信息范围和内容、承担隐私信息保护的主体具体化，彰显国家层面对公民个人信息保护的重视程度。直播平台作为网络服务提供者，在直播带货过程中，都会掌握消费者的个人信息，诸如消费者的姓名、出生年月、证件号码、联系方式和地址，甚至是消费习惯和交易信息等等，这些信息都是国家法律法规明确需要保护的公民个人信息客体。因此，对于直播网络平台而言，妥善保管消费者的隐私和信息，采取各种合理的技术和规制手段，防止相关信息的泄露，是其必须履行的社会和法律责任，同时也是其必须遵守的行业准则。
MCN机构作为类似中介服务机构，与直播平台、主播和商家都会存在联系，其在直播带货各类主体中涉及的法律风险往往更为繁多和复杂，因此，其与各主体间的权责分配分明，以及约束和规范自身行为，对于防范法律风险尤为重要。 1.挑选有资质和履约能力的主播。在挑选主播前，一方面要注意主播的年龄、智力等是否是完全民事行为能力人，避免由于与未成年人或限制行为能力人签约导致的合同效力待定或无效的情形；另一方面也要注重对主播资质、诚信和业务能力方面的考察，挑选真正适合商家带货的主播，防止主播通过“刷量”“刷信誉”行为虚构知名度，避免直播过程中出现主播“带不动货”的现象。同时，可以要求主播在签约时有如实披露个人信息的义务，对出现主播刻意隐瞒导致机构重大损失的，有权要求违约责任或赔偿损失。 2.约定竞业条款和合理的违约金。由于机构孵化主播往往需要投入大量的时间、精力甚至资金，但主播在具备一定知名度后寻求“跳槽”的事件也屡见不鲜，因此，防范主播解约后的风险和损失，可以通过约定竞业条款，限制其在一定年限内不得到同行业企业中任职。但需要注意的是，此类竞业条款需要机构同时支付竞业补偿金才能够生效。与此同时，主播提前解约、“跳槽”通常会对机构造成较为严重的损失，但实际损失的举证较为困难，受害方普遍难以收集强有力的直接证据，因此，建议机构可以通过约定合理违约金的方式，对主播的违约行为进行防范和规制。结合目前的司法判例，我们认为在直播带货行业领域，部分高额的违约金设置比例不乏获得司法案例的支持，故建议在违约金的金额或比例方面可以设置较高，从而也能达到威慑主播“跳槽”或其他违约行为的目的。 3.重视商业秘密信息的保护。MCN机构在与直播平台、主播和商家的交易过程中不免会知悉或掌握相关主体的商业信息，诸如客户名单、商品低价、分成比例等等，都有可能构成商业秘密，一旦被泄露，极有可能造成机构的经济损失，抑或在违反其与其他主体的保密协议，导致其他主体向机构索赔。因此，商业秘密信息的保护应当引起重视，除了在与各类主体的协议中约定保密条款外，对于需要重点保护的信息还应采取分层、分级管理，限制接触人员及权限，或相应的物理隔离手段。 4.明晰权利义务的分配。如前所述，MCN机构在“直播带货”环节中，与直播平台、主播及品牌商家都会产生交易，由此导致其复杂、多变的角色定位，因此，在与各类主体的合作过程中明晰权利义务的分配尤为重要。例如，在与直播平台的合作协议中，要明确分成模式、时间等；在与主播的合作中首先要确定是劳动关系，还是合作模式，其次才是在不同模式下明确利润分配方式、直播账号归属、争议解决问题等；在与品牌商家的合作中，也要明确职责分工以及责任分担等。 主播在直播带货过程中充当着重要角色，一场直播的成败往往很大程度上取决于主播的带货能力，但实际上，主播在直播带货各类主体中仍处于较为弱势的地位，一方面取决于品牌商家的选择，另一方面也受制于MCN机构的管理或直播平台的规制。 1.防范违规、虚假直播的风险。无论何种形式的直播，主播首先要遵守法律法规的强制性规定，以及直播平台的禁止性规定，如不得出现淫秽、色情、暴力的画面。再如要规范直播用语，避免使用粗言秽语、夸大用语等。另外，由于主播在推荐商品时，极有可能带有广告宣传的性质，因此也要遵守广告法的相关规定，避免使用绝对化用语和虚假宣传行为。 2.详尽了解直播商品信息。由于主播的选择和定位可能存在差别，其可能是商家员工或聘请的KOL，也有可能是MCN机构自行孵化的主播，既可能作为商品销售方，也可能作为广告代言人。但无论何种角色定位，法律法规都要求其要履行自身义务，详尽了解销售或代言商品的成分、功效、用途等，同时，也有部分要求主播亲自试用商品，并如实陈述和披露使用感受等，以免对消费者造成误导或出现直播“翻车”现象。否则，主播将同样可能面临平台或行政机关的处罚或民事法律责任。 3.切实履行相关合同义务。主播无论是直接与商家签约，还是与MCN机构、直播平台签约，都要在签约前了解清楚合同内容，尤其是自身需要履行的合同义务，如直播的场次、销售商品的分成模式、主播的竞业和保密条款以及违约责任等。对于有异议或者有争议的条款，要及时提出意见，与相对方充分协商形成合意。在合同履行过程中，也要注意自身的言行要符合行业规范以及合同约定，避免承担违约责任。在遭遇不合理、不公平待遇时，应及时提出与相对方协商，或采取法律手段维护自身合法权益。
品牌商家在直播全过程中处于主要地位，从商品的选品、主播的选择、广告文案的宣传、销售价格的确定以及售后环节的保障等等，每个环节都需要商家谨慎对待，把控法律风险，确保商品和交易的合规。 1.审慎选品保证产品质量。选择何种商品进行直播带货，商家不仅要考虑直播效果，更为重要的是选品需要合规，防止销售“禁售品”、“三无”产品以及假冒伪劣商品。对此，商家既要熟悉我国产品质量法、消费者权益保护法、广告法等相关法律法规，防止制造、销售法律禁止性规定的产品，还要了解相关行业规范以及电商平台入驻规则，确保选品环节不出现纰漏。对于产品质量，商家也要保证销售的商品与直播演示的商品一致，防止出现“货不对板”的现象。 2.避免侵犯他人知识产权。直播带货环节涉及的知识产权风险，除了商家本身商品可能较多涉及的品牌商标侵权、设计款式及图案的版权、专利侵权，以及商品包装、装潢的不正当竞争侵权风险之外，也可能存在于商品宣传期间使用的文案、图片版权的侵权风险。因此，商家在直播商品宣传期间，应当注意使用原创文案及图片，或是有版权方许可方可使用；制造、销售的商品要注意审核其商标、专利等权属是否清晰，有无权利人的合法授权，是否有侵犯他人是知识产权的风险等。 3.明确交易模式和分成比例。由于商家目前多采取聘请主播或与MCN机构，在直播平台上销售商品，由此可能会产生带货的“坑位费”以及销售商品的利润分成等费用问题。对此，商家在选择主播和直播平台时，要结合主播知名度、平台流量等因素综合考虑所支付“坑位费”数额的合理性，即便带货效果不理想，该费用有难以退回的风险；对于销售商品的分成模式，则除了在合同中明确约定比例外，还要考虑分成计算的标准和时间节点，对可能发生的商品退换货导致的额外费用等也要综合考虑，尽可能明确分担模式。以避免交易环节与其他主体发生纠纷。 消费者作为直播带货商品的终端用户，虽然并未参与直播带货的全流程，但其作为最终交易主体，同样会在享受直播带货便利、直接交易的同时，面临商家欺诈、产品质量瑕疵、售后服务不到位等法律风险，侵害其合法权益。因此，消费者做好直播带货领域的法律风险防范，也是十分必要的。 1.谨慎购买直播商品。直播带货容易导致消费者“冲动”消费，因此，消费者首先要树立科学理性的消费观念和安全健康的消费习惯，无论是通过观看直播进行消费还是日常消费切勿盲目冲动消费，在购买前确认自己的需求，了解商品的详细信息。除了关注主播的演示和产品网页介绍外，消费者也可以多途径了解商品的品牌、质量、功效等信息，以免购买到假冒伪劣的商品。对于直播带货的折扣优惠，消费者也需要“擦亮双眼”，分清是否真实存在优惠，还是商家采取抬高原价的手段，造成低价和优惠巨大的“假象”。 2.保存消费单据凭证。许多网购消费者认为，网络商品最大的缺陷就在于维权渠道不畅通，维权效果不理想，而部分消费者同时也存在维权能力和意识不足的问题。因此，消费者要养成良好的维权意识和维权习惯，在网购交易中注重个人信息保护、账户交易安全和权益保障，同时也要为日后可能发生的维权保留必要的交易凭证，不轻信私下交易等承诺，一旦权益受损，维权时要有理有据。 3.依法发挥监督权利。直播带货领域的行业净化，需要全社会共同的力量，除了法律法规的完善、行政职能部门的监管以及直播平台的约束之外，消费者的作用也不容忽视。消费者要珍惜自身的监督权利，主动参与对直播网络经营行为的社会监督，自觉抵制、及时揭露和举报相关违规违法行为。
