引言：斗鱼、虎牙等在线直播平台的兴起，引发了新型法律问题，即观众在观看直播节目的过程中，基于对主播的喜爱进行“打赏”，此种“打赏”行为属于何种法律行为？笔者拟通过对裁判文书的检索和分析，探究观众对主播“打赏”行为的法律定性。

      一、多数法院将“打赏”定性为赠与合同关系

      笔者以“打赏”和“赠与”作为关键字，对民事判决书进行检索，然后排除未对“打赏”作出法律上定性的判决书；又以“打赏”、不含“赠与”、包含“网络服务合同”或“消费行为”作为关键字，补充检索了民事判决书，发现共有32份判决书对“打赏”作出了法律上的定性。

      上述32份判决书中，有25份判决书将“打赏”行为定性为赠与合同关系，包括“中国互联网司法典型案例①”中的“俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务合同纠纷”一案；有7份判决书，将“打赏”定性为网络服务合同关系、消费行为等。除了上述32份判决书外，也有判决书定性模糊，如“与主播之间的法律关系属给付虚 拟财产的赠与关系或其他合同关系②”的判例。

      需要说明的是，由于关键词设置及案例库、检索时间、检索方法等条件限制，笔者的检索样本存在一定的不周延性，但希望能够通过笔者现有的检索和分享，使得该问题可以被越辨越明，这也是本文撰写的初衷。

      二、单务性和无偿性是法院倾向认定“打赏”行为为赠与法律关系的主要依据

      赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同③。赠与合同是典型的单务合同和无偿合同。认定为赠与关系的判决书，基本上都围绕这两点作出相关分析。

      在认定为赠与关系的判决书中，相当一部分被告并没有提出不属于赠与关系的抗辩意见，法院也没有对此进行说理分析。但部分判决书做了分析论证，如前文中提及的“俞彬华与广州华多网络科技有限公司、王子戎、哈尔滨兴戎文化传媒有限公司、刘奇琪网络服务合同纠纷④”一案，法院论述：“任何浏览该直播平台的人均可观看该频道号为24064的直播间的全部直播内容，刘奇琪的直播表演不需要支付对价。俞彬华基于观看直播后对刘奇琪表演的满意、赞赏，向刘奇琪以“打赏”的方式赠与金钱，在“打赏”的同时没有向刘奇琪设定义务，是无偿、单务的合同，由此形成的是赠与法律关系。”

      俞彬华与刘奇琪系列案件中，俞彬华主张其与主播刘奇琪之间的法律关系是消费行为或消费行为与赠与行为的结合，并非“纯正的赠与行为”，法院反驳：“即便不打赏礼物，作为YY平台用户，俞彬华仍然可以观看直播内容”，并将打赏认定为赠与行为。

由此可见，打赏的自主性，以及直播行为与打赏之间不存在对价，是法院将此种行为定性为赠与行为的主要理由。

      三、“充值+打赏”的行为模式是法院倾向将“打赏”行为认定为消费行为的主要依据

      在认定为消费行为的判决书中，法院对打赏行为定性进行说理的比例，比认定为赠与行为的判决书多。“消费行为”的定义本身并未见之于法律、司法解释条文，但“消费行为”四字则见之于部分法律文件。参考《消费者权益保护法》第二条和第三条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”“经营者为消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务，应当遵守本法”，消费行为应为双务合同、有偿合同。

      最近引起议论的（2020）沪02民终9826号案。该案一审将打赏定性为消费行为而非赠与行为：“充值、打赏行为系一个完整的消费行为，并非赠与行为，且充值行为是应受法律评价的行为，打赏行为则因其在本案中的特殊性不纳入法律评价之中。”一审原告不服，起诉至上海市中级人民法院，认为打赏是赠与行为，不应认定为消费行为。上海市第二中级人民法院认为：1、虚拟道具系产生并储存于斗鱼公司网络数据库中的数据信息等衍生物，故不能抛开充值行为而仅就打赏行为作出单一的评价；2、观看直播时，使用虚拟道具享受了增值服务，获得了与网络游戏体验相似的精神上的满足感，充值取得虚拟道具对主播进行打赏，并非无所得，其行为不具备单务性、无偿性。故法院从而否定打赏是赠与行为。

      （2019）沪0107民初6417号也陈述了相同的观点：“充值、打赏行为系消费行为，并非赠与行为，其与被告微播公司之间构成的是互联网经济中产生的网络服务合同关系，而其向被告XXX⑤打赏的行为并不直接发生法律效力，双方不构成赠与合同关系。”

      也就是说，将“打赏”行为认定为消费行为的法院，是将“打赏”视为打赏人行使债权的行为，换句话说，“打赏”行为是从属于因打赏人“充值”行为产生的打赏人与平台之间订立的债权债务合同。法院否认打赏人与主播之间存在独立的法律关系。

      四、不能因为虚拟道具是数据，而否认打赏人与主播之间存在独立的法律关系，“打赏”行为更宜定性为赠与法律关系

      上文中提及的俞彬华与华多一案，广州互联网法院将打赏人与平台之间的法律关系，以及打赏人与赠与人之间的法律关系分别认定，并在此基础上作出分析，从而得到打赏是赠与行为的结论。笔者纵观检索到的案例，认为，法院认定为赠与抑或消费行为的主要分歧，其基础在于打赏人与主播之间，是独立的一个法律关系，还是从属于打赏人与平台之间的网络服务合同关系。

      笔者倾向于赞成广州互联网法院的观点。打个比方，假设打赏人意图打赏给A主播，但操作不慎，打赏给B主播，此时打赏人是否有权利更正？上述假设类似于存款合同，存款人操作失误将欲付予A的款项，误付予B，存款人是否可以要求B返还？答案必然是肯定的。

       既然存款合同中存款人与收款人B之间独立成立一个法律关系，类推也应得到，在网络服务过程中，打赏人与主播之间可以独立成立法律关系，才能解决类似的纠纷。毕竟存款人与收款人之间的存款合同，与打赏人与平台之间的网络服务合同，同样是通过第三方平台的数据库管理；当存款交付予银行后，存款人就丧失现金的所有权转而拥有对银行的债权，存款数字在存款合同过程中，只要不提现，仅仅是银行数据库数据信息的一项记录而已。

      因此，笔者认为不能因为虚拟道具是数据，而否认打赏人与主播之间存在独立的法律关系。否则，同样的理由完全可以应用于存款合同中否认存款人与操作失误产生的收款人形成的法律关系。

      当打赏人与主播之间是否存在独立法律关系的问题解决后，笔者认为，打赏人与主播之间是否为赠与合同关系的问题也迎刃而解。主播不可能先与打赏人产生合意，后在直播间表演节目，既无合意，也无对观众设立义务的意思表示。如前引用广州互联网法院的论述，打赏自主性、打赏与直播不存在对价关系符合赠与合同单务、无偿的特征，而不符合消费双务、有偿的特征，因此应当认定为赠与关系。