一、制度背景

专利是权利人的市场竞争利器，但专利权人“挟专利以遏竞争”滥用侵权警告的行为亦不鲜见。在新生效的《专利法》中增加了第二十条禁止滥用专利权的条款，其与确认不侵害专利权之诉这一特殊的诉讼制度的目的相同，均在于防止权利人滥用专利权损害他人的合法权益，在平衡专利权人及被警告方双方的利益具有重要作用。

确认之诉是民事诉讼中诉的一种，是当事人要求法院认定某种法律关系存在或者不存在的诉讼。与一般知识产权侵权诉讼不同，确认不侵害专利权之诉在知识产权侵权纠纷中是一项特殊的诉讼制度，属于消极确认之诉。

二、确认不侵害专利权之诉的受理条件

（一）相关规定

1、《中华人民共和国专利法》（2020年修正）第二十条第1款规定：申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。

2、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

（二）受理条件

根据上述司法解释的规定，确认不侵害专利权之诉的受理条件如下：

1.权利人向他人发出侵权警告；

2.被警告人或利害关系人书面催告权利人行使诉权；

3.权利人未在合理期限内撤回警告或提起诉讼。

确认不侵害专利权纠纷的受理条件，不仅要符合民事诉讼法中关于普通民事纠纷的起诉条件，还应当符合特殊的前置条件。司法解释将权利人未在合理期限内撤回警告或提起诉讼作为确认不侵害专利权之诉的受理条件之一，根本原因在于提起确认不侵害专利权之诉是权利人与被诉侵权人的纠纷无法进入到合法的争议解决程序，故而启动确认不侵害专利权之诉。

如不设置严格的前置条件，确认不侵害专利权之诉有着天然的不安全性，在不管权利人是否存在滥用权利的情况下，例如同行业者无论是否收到权利人的警告，均可提起确认不侵权之诉，只要提起诉讼者没有侵权就一定会胜诉，并且这种诉讼是多对一的模式，出现“滥诉”的概率相当高。正是基于不侵权之诉“攻击的性格”，为了避免非权利人滥用诉权，迫使权利人卷入不必要之诉讼，白白消耗财力与精力，同时也浪费国家有效的诉讼资源，确认不侵害专利权之诉的制度设计对非权利人的起诉条件进行严格的限制。

尽管前述司法解释对于确认不侵权之诉的受理条件进行了明确的规定，但是在司法实践中，如何准确把握认定是否符合上述受理条件存在着较大的争议。例如，如何判断何为权利人发出的“侵权警告”？权利人在网络平台线上投诉是否属于发出“侵权警告”？如何准确认定“侵权警告”行为？如何准确把握“书面催告”程序？判断是否符合前述司法解释规定的受理条件成为审理确认不侵害专利权之诉的一大难点问题。笔者通过如下案例对确认不侵害专利权之诉的受理条件进行厘清。

三、确认不侵害专利权之诉的相关案例

（一）如何认定是否构成侵权警告

权利人向他人发出侵害专利权的侵权警告是确认不侵害专利权纠纷之诉受理的前置条件之一。在通常情况下，权利人发出侵权警告的形式主要表现为向涉嫌侵权方发送书面律师函、公司函、警告函等等形式。笔者也曾受权利人委托向涉嫌侵权人发送过此类函件，在草拟律师函时，笔者通常会在律师函中写明权利人主张权利的具体专利号、涉嫌侵权产品的链接、销售平台等侵权事实，并且会在律师函中明确要求涉嫌侵权人停止侵权。

但是，随着知识产权经济时代的来临，专利作为企业的一项重要生产要素，已经成为企业行业竞争的一把利器，权利人已经不再局限于通过传统的发送律师函等方式向涉嫌侵权人发送警告，还会采取其他方式遏制涉嫌侵权人的行为。

案例解析：侵权警告以向国家有关部门提出的权利异议的方式体现---（2014）湘高法民三终字第51号

案情简介：怀化正好公司为涉案专利的专利权人，方盛制药公司向湖南省食药监局提出金刚藤分散片”的片剂药品的新药申请，在该药品申请注册过程中，怀化正好公司向审评中心反映该申报药品涉及专利问题，审评中心通知方盛公司对此出具答复意见。方盛公司收到药监局的通知后向怀化正好公司致函，督促其行使诉权或者向国家药监局撤回异议。后正好制药公司既未提起诉讼，亦未撤回异议。方盛公司向湖南省长沙市中级人民法院提起确认不侵害专利权之诉。

本案中，二审法院认为“虽然正好制药公司并未直接向方盛制药公司发出侵权警告函，但是通过向国家食品药品监督管理局药品审评中心提出异议，且国家食品药品监督管理局药品审评中心向方盛制药公司转达了正好制药公司的异议，应视为是专利人正好制药公司向方盛制药公司发出了侵犯专利权的警告。”

笔者认为，司法实践中，以律师函等形式体现的警告函的发送对象通常是涉嫌侵权的行为人，而在本案中，侵权警告是以怀化正好公司针对方盛公司的新药申请向国家有关部门提出权利异议的方式体现。对于侵权警告行为的认定，应从设立确认不侵害专利权纠纷之诉的本意着眼考虑，如前述案例所示，权利人怀化正好公司的行为行为虽然并未直接向方盛公司发出侵权警告，但怀化正好公司的异议行为已经直接影响到方盛公司的生产经营活动（即影响新产品的上市），实际上得到了与直接向方盛公司直接表达侵权指控警告相同，甚至更优的作用和效果。

考虑到已经越来越多地出现了权利人借助合法形式（如网站平台投诉）拖延或干扰他人正常的生产经营活动的行为，使得被警告方足以识别该侵权指控并处于不安和威胁之中，对于此类行为应作出构成侵权警告的认定。

（二）如何认定被警告方是否符合书面催告且权利人未在合理期限内行使诉请

书面催告是被警告人提起确认不侵害专利权之诉的程序性要件之一。被警告人在收到警告后书面催告权利人行使诉权，专利权人在合理期限内既不提起诉讼也不撤回警告，导致侵权争议无法确认，被警告人有权提起确认不侵害专利权纠纷之诉。从确认不侵害专利权纠纷之诉的设立目的来看，有些权利人虽主张被警告方侵权，但又迟迟不通过法定程序予以解决，导致被警告方行为的合法性处于不确定状态，专利确认不侵权诉讼的制度目的就在于赋予被警告方诉权，要求双方尽快将侵权之争议交由法定程序处理，以便尽快明确侵权事实成立与否，使得被警告人不再处于侵权警告威胁和不安之中。

1、案例解析：原告未履行书面催告的程序，则不符合提起确认不侵害专利权之诉的受理条件---（2020）粤73知民初4号

案情简介：被告卫邦公司向案外人天成公司发送律师函，称原告新达成公司侵害其专利权，原告新达成公司回函要求被告立即停止向任何第三方滥发类似侵权警告。原告新达成公司向法院提起确认不侵害外观设计专利权纠纷之诉。

法院认为，本案中“根据原告2017年4月25日向被告发送的《律师函》，该函记载的内容主要为原告要求被告立即停止向任何第三方滥发类似侵权警告行为，否则将直接诉诸司法途径解除并要求被告承担全部损坏赔偿责任，并未在该函中明确催告被告行使诉权。故原告提起的本案诉讼，不符合确认不侵权之诉的起诉要件，依法应予驳回。”

笔者认为，知识产权确认不侵权之诉的作用在于给予被警告人在遭受侵权警告，而权利人怠于行使诉权使得被警告人长期处于不安状态情形下的一种司法救济途径，其根本目的是规制权利人滥发侵权警告的行为，维护稳定的市场经营秩序。设置书面催告起诉义务旨在防止被警告人动辄提起确认不侵权之诉，并尽量引导被警告人通过侵权之诉解决争议，同时也为被警告人举证权利人怠于行使诉权提供了程序保障。

2、案例解析：专利权人如在合理期限内提起专利侵权诉讼，则不符合提起确认不侵害专利权之诉的受理条件---（2019）最高法知民终5号

案情简介：2018年9月24日，被警告人VMI公司向专利权人萨驰公司邮寄催告函，称萨驰公司的行政投诉使得VMI公司和其中国客户的生产经营处于极为不稳定状态，因此要求萨驰公司撤回行政投诉或依法提起侵权诉讼。萨驰公司于同年9月26日签收了该函件。同年9月30日，萨驰公司向VMI公司回函。同年10月19日，原审法院收到了萨驰公司起诉VMI公司和固铂公司侵犯其涉案专利权的专利侵权诉讼材料，萨驰公司请求判令VMI公司、固铂公司立即停止侵权行为，连带赔偿萨驰公司经济损失人民币100万元并承担诉讼费。

法院认为，本案中“原审法院于2018年10月19日即已收到萨驰公司提交的起诉材料，萨驰公司亦于同月26日预交了案件受理费，可将萨驰公司提起侵权诉讼的时间确定为2018年10月19日，此时点尚在VMI公司发出催告函两个月之内、萨驰公司收到催告函一个月之内。因此，虽然本案中萨驰公司请求专利行政部门处理侵权纠纷属于侵权警告，但萨驰公司作为专利权人已在合理期限内提起侵权诉讼，VMI公司、固铂公司提起的本案确认不侵害专利权之诉，并不符合专利法司法解释规定的相应受理条件。”

笔者认为，如前所述，确认不侵害专利权之诉的作用是给予被警告人在权利人怠于行使诉权使得被警告人长期处于不安状态情形下的一种司法救济途径。如权利人在合理期限内行使诉权，一旦这种不稳定的法律关系状态进入了合法的争议解决程序，不侵权之诉便没有了诉的利益，便不符合确认不侵害专利权纠纷之诉的受理条件。

3、案例解析：专利权人的侵权警告是专利权人针对被警告人的催告在合理期限内是否行使专利权的前提基础---（2020）最高法知民终46号

案情简介：西脉公司向向浙江火炬科技评估中心发送律师函，称中电公司的“自愈式智能记忆合金垫圈”侵害了其涉案“自加压弹性垫圈”实用新型专利权。

2017年4月25日中电公司向西脉公司发送律师函，表示其不构成侵权，如西脉公司认为存在侵权情况，应向法院或有关部门主张，并要求西脉公司在收函之日起十五个工作日内撤回侵权警告内容。

2018年1月24日，中电公司向法院起诉，请求确认其“自愈式智能记忆合金垫圈”产品不侵害西脉公司涉案“自加压弹性垫圈”实用新型专利权。

西脉公司辩称其系向火炬中心发送律师函，对中电公司无影响；且西脉公司在向火炬中心发出律师函前，已经就中电公司的专利提出无效宣告申请，不存在“权利人不撤回警告也不提起诉讼”的情形；中电公司在律师函中亦未明确催告西脉公司行使相关诉权，故中电公司的起诉不符合确认不侵权案件的起诉条件。

本案中，二审法院认为“凡与侵权警告所指产品是否侵害侵权警告所依专利权无关的行为，均不应视为其针对催告在合理期限内积极行使权利。因此，本案西脉公司在发出侵权警告函之前就中电公司的专利所提出的无效宣告申请，并非是针对中电公司在后的催告行为而为，不能作为其未怠于行使权利的抗辩理由，而针对中电公司案外专利的无效宣告程序，与西脉公司对“自愈式智能记忆合金垫圈”产品提出对其专利的侵权警告、进而应当依法行使正当诉讼权利程序并无关联关系。”因此，本案西脉公司在发出侵权警告函之前就中电公司的专利所提出的无效宣告申请，并非是针对中电公司在后的催告行为而为，不能作为其未怠于行使权利的抗辩理由，而针对中电公司案外专利的无效宣告程序，与西脉公司对“自愈式智能记忆合金垫圈”产品提出对其专利的侵权警告、进而应当依法行使正当诉讼权利程序并无关联关系。

笔者认为，根据确认不侵害专利权纠纷之诉的制度目的，被警告人请求确认的范围不应超出权利人侵权警告的范围，同理权利人行使专利权也应当针对侵权警告所依专利权进行。因此，专利侵权警告是提起确认不侵害专利权纠纷之诉的木本之源，凡相对方超出权利人侵权警告范围的诉讼请求，均不应纳入确认不侵害专利权之诉的审理范围。

四、笔者小结

回到本文之初，笔者作为确认不侵害专利权纠纷之诉的被告代理人，在代理此类案件时，通过研读相关案例，就确认不侵害专利权纠纷之诉的被告方可以从以下几个方面进行考虑：

1、和委托人核实确认原告是否以所涉专利作为权利基础向原告或其利害关系人发出过侵权警告，如发送律师函、侵权警告函、在网站平台就其在本案主张的请求确认不侵害专利权产品进行过平台投诉等等；

2、确认是否收到原告催告函，并核实催告函中是否有催告委托人积极行使诉权的相关内容；