法院指出，就文字商标而言，近似判断一般需要结合音、形、义来考察，并考虑商品种类、商标实际使用情况、消费者的购买方式等因素赋予三者的权重来具体分析是否会造成混淆。商品投放市场的实际情况不同，音、形、义在混淆认定中所起的作用也会有相应的不同。

箭牌家居集团股份有限公司（原广东乐华家居有限责任公司，以下简称“箭牌集团”）诉临沂沂州建陶有限公司（以下简称“沂州建陶”）、佛山市美地陶瓷有限公司（以下简称“美地公司”）、张剑*侵害商标权纠纷一案，经佛山市禅城区人民法院一审，由佛山市中级人民法院作出二审判决（2020粤06民终11811号）。

本案中，箭牌集团起诉认为沂州建陶、美地公司、张剑*使用的“剑牌”相关商标侵害了其享有的“箭牌”“ARROW”注册商标专用权，请求判令以上各方停止在其产品、门店、广告等处使用被控侵权标识，注销“jianpaitaoci.cn”域名，公开登报消除影响，赔偿经济损失450万元等。

沂州建陶、美地公司、张剑*委托本所律师代理应诉答辩。

箭牌集团主张权利的注册商标为第1342845号“ARROW”商标、第9029226号“箭牌”商标、第9033507号“ARROW 箭牌”商标。

沂州建陶、美地公司使用的被控侵权标识表现形式主要为“”“剑牌陶瓷”“”“”“”“”等。

另外，沂州建陶申请的第3933979号“”商标于2006年9月7日获得核准注册，核定使用的商品包括第19类的瓷砖等，后该商标转让至美地公司名下，经续展，目前仍在有效期内。

鉴于箭牌集团主张权利的“箭牌”“ARROW”注册商标与沂州建陶申请注册的“”商标核定使用的商品均包括瓷砖，涉案被控产品亦为瓷砖商品，就类似商品的认定问题本案不存在争议，核心争议焦点为：

1、沂州建陶、美地公司使用的“剑牌”相关被控侵权标识，是否是对其自有注册商标“”的使用；

2、“剑牌”相关被控侵权标识与“箭牌”“ARROW”注册商标是否构成近似，是否侵害了箭牌集团的商标专用权；

3、“jianpaitaoci.cn”域名是否侵害了“箭牌”“ARROW”注册商标专用权。

一审法院认为，就被控侵权标识中的“”“剑牌陶瓷”，因上述标识中的“陶瓷”“牌”系通用名词，其主要识别部分为“剑”，与“”注册商标文字相同，仅字体不同，虽未按“”注册商标图样使用， 但并未改变注册商标的显著特征，且是在该注册商标核定使用的商品类别上使用，故箭牌集团关于“”“剑牌陶瓷”侵犯其注册商标专用权的主张，属于注册商标之间的争议，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，不属于人民法院的受理范围。

被控侵权标识“”“”“”“”与箭牌集团的“箭牌”、“ARROW箭牌”注册商标在隔离状态下进行比对，可见前者系拼音、汉字或拼音、汉字、图形的组合商标，其拼音“jianpai”、 “剑”图形与其汉字“剑牌”相呼应，后者则系汉字文字商标或英文、汉字的组合商标，其英文“ARROW”中文意思为“箭”，与其汉字“箭牌”相呼应, 两者虽在汉字读音上相同，但文字的字形、含义、图形的构图及标识的整体特征、视觉效果上存在明显区别。结合瓷砖产品系建筑装修用品，其售价、购买量不同于日常小商品， 相关公众施以一般注意力可将上述被控侵权标识的商品与箭牌集团注册商标商品区分，不会对商品来源产生误认。同理， 上述被控侵权标识与箭牌集团的“ARROW”注册商标相比, 后者系英文商标，与前者的字形、读音、含义均不相同，亦不会造成相关公众混淆。

域名“jianpaitaoci.cn”的主体部分 “jianpaitaoci”，与箭牌集团的注册商标相比，两者整体的字形、视觉效果不同，拼音字母“jianpai”与汉字“箭牌”并不存在唯一对应关系，且后者的“箭牌”是与英文“ARROW”对应使用，拼音字母“jianpai”与英文“ARROW”的字形、读音亦不同，故两者不近似，结合该域名网站页面使用了的标识已指明是“剑牌”产品，相关公众施以一般注意力可将上述域名与箭牌集团的注册商标予以区分，不会造成混淆、误认。

基于以上主要意见，一审判决驳回箭牌集团的全部诉讼请求。

箭牌集团不服一审判决提起上诉，请求撤销一审判决，改判支持其一审诉请。

二审法院认为，被控侵权标识“”“剑牌”中的“牌”字乃通用词汇，缺乏显著特征，但“剑”字的字体与“”注册商标不同，整体上并非细微差别，不属于对“”注册商标的使用，因此属于法院的受理范围。

“箭牌”与“剑牌”商标中的“牌”字已放弃专用权或为通用词汇，不具有显著性，主要识别部分因而分别为“箭”与“剑”。二者在含义、字形和整体外观上区别明显， 只有中文部分的读音相同。因被控侵权标识主要被使用在瓷砖商品门店招牌和公众号，而瓷砖的使用功能、价格、种类、外观等因素决定了相关公众一般是通过视觉方式查看和选择商品，施以一般注意力即可予以区分，不易发生混淆。此外，“剑”属于单字商标，将该商标与通用词汇“牌”字组合称为“剑牌”，符合汉语对于单字商标的呼叫习惯，结合“箭牌”商标申请注册时声明放弃专用权的情况，不属于后者的模仿。

被控侵权标识“”“”“”“”在“剑牌”商标基础上附加了“JIANPAI”、“陶瓷”、“健康瓷砖”等通用词汇，或增加了剑的图案，与“箭牌”注册商标的区别更加显著。考虑到“箭牌”和“ARROW”商标通过箭牌公司长期广泛的宣传使用已形成对应关系，组合商标的使用形式不易造成混淆误认。

域名的主体部分为“jianpaitaoci”，与“箭牌”“ARROW”注册商标的字形和整体视觉效果不同，“jianpai”拼音和“箭牌”并非唯一对应关系，“箭牌”与“ARROW”已形成对应关系，相关公众施以一般注意力不易发生混淆，故该域名不构成商标侵权。

二审法院根据以上主要意见判决：驳回上诉，维持原判。

就本案的核心争议焦点，即被控侵权标识与权利人注册商标是否近似，进而是否构成商标侵权的问题，大致可分解为以下三个层次进行比对：

1、仅含有中文文字的被控侵权标识“”“剑牌陶瓷”与“箭牌”注册商标是否构成近似；

2、附加有拼音、图形及相关产品通用词汇的被控侵权标识“”“”“”“”与“箭牌”注册商标是否构成近似；

3、前述被控侵权标识与“ARROW”注册商标是否构成近似。

而其中最为本质的，是判断“剑牌”与“箭牌”是否构成商标近似的问题，对此我们从商标近似判断的“流动性”和“稳定性”两个维度分别进行解读。

（一）对“流动性”因素应当予以考量，更应注意综合考量。

对于两款标识是否近似，相信不需要花费太长时间，大家应该都可以形成各自的初步结论。但是，初步结论是否可靠，恐怕还需要结合更多的因素进行综合考量。原因在于，我们在进行直观比对时，主要是根据商标构成要素进行的判断，例如文字字形、读音、图形元素等，但商标构成要素近似不能等同于商标近似，在侵害商标权的民事诉讼案件中尤是如此。

根据《商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。相对于本条第（一）项规定的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的行为，在近似商标侵权的情形下，增加了后半段“容易导致混淆”的适用条件①。最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第（三）项中也指出，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，是否容易导致混淆，除标识本身外，还需结合被控侵权标识与权利人注册商标的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定②。

由于市场是动态的，前述因素也处于不断变化的状态，就同样的两款商标之间是否构成近似的判断，在不同的时间点进行可能会得出不同的认定结论，这就是所谓的商标近似判定具有一定的“流动性”，实质上导致了注册商标权利保护范围的变化。

本案中，我们认为可能影响商标近似判断的“流动性”因素主要有以下几个方面：

1、权利人注册商标的知名度

根据法院认定的事实，2007年箭牌集团开始进军瓷砖业，此后至2018年之间，陆续获得了多项荣誉奖项。结合相关证据，箭牌集团主张其“箭牌”“ARROW”注册商标已具有较高知名度。

2、被控侵权标识和权利人注册商标的实际使用形式

“剑牌”标识在产品、店招等处实际使用时一般配合“JIANPAI”拼音及剑图形，以及“利剑出鞘”广告语；“箭牌”商标与“ARROW”英文商标对应配合使用。

3、沂州建陶、美地公司使用的被控侵权标识的主观状态

沂州建陶成立于2003年，美地公司成立于2006年，张剑*均是两家公司的发起人股东之一，“剑牌”标识的设计源自该股东姓名中的“剑”字；沂州建陶于2004年申请第3933979号“”商标，2006年获得核准注册，后转让至美地公司名下。

4、相关公众对涉案产品的认知

二审法院指出，就被控侵权标识使用的瓷砖产品，相关公众一般是通过视觉方式进行查看和选择。另外，我们认为，瓷砖产品使用寿命较长，购买频次较低，以较大批量采购为主，与日常生活息息相关，一般消费者在选购时会施以更高的注意力。

5、被控侵权标识的使用历史及市场格局

相关证据反映，沂州建陶自2004年开始即开始产销“剑”牌瓷砖，当时的销售发票上已开始使用“剑牌”标识，销售区域涉及山东、山西、河南、安徽、江苏、浙江、陕西等以华北和华东为主的区域；自2005年开始持续投放广告宣传，目前已形成较为稳定的市场格局。

需要注意的是，在案件中，以上“流动性”因素不是自行呈现出来的，这需要各方当事人进行充分的收集和举证，并经法庭审理查明，这项工作应当由律师积极协助和配合法官完成。同时，“流动性”因素对商标近似判断的影响应当予以综合考量，不能割裂看待，也不应过度强调其中某一项因素，特别是应当将权利人及被控侵权人双方的市场现实状况均纳入视野。正如最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出的，要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系，注意尊重已经客观形成的市场格局，实现经营者之间的包容性发展。

（二）保持判断标准的“稳定性”，形成相对明确的法律预期。

商标既然是由特定的构成要素组成的，对构成要素近似的判断也就可以形成相对固定的标准。

这在商标初步审查的行政程序中体现的最为明显，例如，原国家工商行政管理总局商标局公布施行的《商标审查及审理标准》（2017年修订）中，对各类不同构成要素的商标之间的近似判断标准，给出了详细的指引和具体的举例。其中，商标审查标准第三部分之四之（一）的第4点，关于文字商标的审查标准提及，商标文字读音相同或者近似，但商标含义、字形或者整体外观区别明显，不易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。举例为“好哥”&“好歌”、“幸运树”&“幸运数”等。

本案中，除第3933979号“”商标早在2006年核准注册，与“箭牌”、“ARROW”注册商标长期共存外，美地公司在瓷砖商品上申请的第43235883号“”商标、第44143207号“剑牌”商标已在诉讼审理过程中陆续获得国家知识产权局的初审公告。这说明在商标构成要素的比对上，“剑”或“剑牌”标识未被认为与“箭”或“箭牌”商标构成近似。我们认为，除有充分理由外，以上相对明确的判定不应被轻易改变，以尽量维持商标近似判定标准的“稳定性”。这主要是基于：

1、商标构成要素是商标近似对比的基础依据。根据最高院相关司法解释及意见，通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标；主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。这说明，不论采用商标构成要素的整体比对的方式，还是主要部分比对的方式，仍是以不脱离商标构成要素为前提，并且不能以商标的次要部分比对决定是否近似的认定。

2、相对稳定的对比标准能够让法律适用更有可预见性。商标近似比对贯穿于商标确权、使用、运营、保护等各个环节，判定的结论不同实质上意味着商标权利保护范围的变化。这种变化在一定程度上是合理的，也是必然的，但如过度强调“流动性”因素，乃至仅仅关注于其中某项因素，容易导致判定标准陷入虚化，难以捉摸，市场主体无法对自己行为作出判断，从而与法律的价值背道而驰。

3、不应单纯因商业行为而突破法律逻辑。权利人注册商标的知名度固然会影响商标近似比对，从而使知名度越高的商标获得更强的保护。但需注意，对知名度的强调不应过度，特别要注意理顺时间发展线，避免以在后形成的市场知名度否定在先形成的权利，这将有违基本的公平逻辑。就此，广东省高级人民法院在裁判③中也曾指出：“不应将其注册资本高、经营规模大、在后形成一定影响力等作为其‘霸道’经营的‘盔甲’，而应严格守法，遵循诚信原则，尊重历史和已经形成的市场格局” ，合理避在先权利，维护正常的市场竞争秩序。

综合以上，本案两审法院都很好地处理了商标近似判断的“稳定性”与“流动性”的关系，综合全案事实，作出了“剑牌”与“箭牌”不近似的认定。在此基础上，附加了其他标识的“”“”“”“”与“箭牌”不近似，以及各款被控侵权标识与“ARROW”英文商标不近似，也自是顺理成章。

另外，本案还涉及如何认定对注册商标使用改变其显著特征、商标与域名的权利冲突等其他争议问题，本文在此不做展开，欢迎有兴趣的读者继续探讨。

时至今日，“剑牌”瓷砖和“箭牌”瓷砖均已有多年的发展历史，形成了各自的市场格局，不论北“剑”还是南“箭”，都是中国民族陶瓷行业的优秀品牌代表。

本案裁判给出了正确的价值导向。经此一役，真诚希望“剑牌”和“箭牌”能够在法律的界限内相互尊重，在市场的商业范围内良性竞争，真正走出最高人民法院所指出的“包容性发展”道路。

邱斌斌律师是广东翰锐律师事务所高级合伙人之一，并任律所执行合伙人一职，同时担任的社会职务包括广州市律师协会商标法律专业委员会委员、广州市知识产权维权专家库专家、国家商标品牌创新创业（广州）基地维权专家委员会委员、广东知识产权保护协会专家库专家、佛山市知识产权侵权纠纷检验鉴定专家库专家等。

邱律师具有超过十五年的知识产权及相关法律领域从业经验，法律功底深厚，精专于知识产权、企业商事法务等法律领域，特别是对商标、专利、著作权及不正当竞争方面的案件进行了深入实践，在代理与知识产权确权相关的行政诉讼和与知识产权维权相关的民事诉讼案件、品牌运营、技术保护、企业知识产权战略布局等方面具有较深造诣，在行业内具有一定影响力。邱律师代理的案件曾入围最高人民法院公布的年度知识产权典型案例，以及广东各级法院评选的各类“十大”典型案例，相关项目曾被广东电视台、南方都市报、广州日报等多家媒体报道。