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翰锐法研｜直播带货：不同“角色”主播涉广告违规的责任承担

发布时间：2021-07-19

作者：钱戎

随着直播带货行业的发展，主播对推广、宣传方式的创新以及参与方式的变化，主播在直播带货中的身份可能属于广告主、广告代言人、广告发布者、广告经营者等其中一种或多种。对不同身份所规定的法律责任承担方式不尽相同。本文主要针对主播的法律地位进行分析，对不同主播身份在直播带货中可能出现的广告违规情形的责任承担进行归纳，并提出相应的法律建议。

一、直播带货主播的角色定性

在探讨具体的广告违规行为的法律责任承担前，首先应对直播带货主播的身份进行定性。网络主播泛指所有通过网络平台从事直播的人群，根据《广告法》规定：“商品经营者或者服务提供者通过一定的媒介和形式来直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”主播利用网络技术进行商业宣传、推荐或销售商品或服务依法应当属于《广告法》规制的范畴。对主播可能涉及的四种身份笔者总结如下：

1、广告主

《广告法》第二条称：“广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”比如，主播薇娅在直播间销售其自有品牌的服饰，自有淘宝店铺的产品，就属于第二条所称的广告主。

2、广告代言人

“广告代言人”是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品和服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。也就是说，广告代言人的认定需要符合三个要件，一是以自己的名义或者形象，二是对商品或服务做了证明或者推荐，三是非广告主。

比如，“央视boys”康辉、撒贝宁、朱广权、尼格买提和国美零售合作，在央视新闻客户端、抖音等平台销售产品。因为他们是央视著名的主持人，观看者和消费者出于对他们的信任而购买产品，他们在直播过程中以其自身名义对商品做了证明和推荐，因此这几位主持人的身份就构成广告代言人，而现如今绝大多数明星做客直播间带货，其身份属于广告代言人。

需要注意的是，广告代言人必须满足以上全部条件。如果主播仅针对产品基本性能进行介绍，不进行推荐和宣传，那么就不满足“对商品或服务做了证明或者推荐”的要件，不构成广告代言人。

3、广告经营者

“广告经营者”是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。在直播带货中，很多主播会自行创作宣传文案、设计直播风格，此时，直播内容由主播自行提供和设计，主播的身份就符合了广告经营者的定义。

4、广告发布者

“广告发布者”是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。如果主播在带货时是利用自己的网络平台账号投放、发布视频内容，进而通过网络直播活动向消费者推销商品或服务，就属于《广告法》中“广告发布者”的定义。比如主播李佳琦、薇娅都是通过他们在淘宝的账户直播，因此，属于广告发布者。

通过以上四种角色介绍，我们可以看出，涉及广告行为的4种角色定性并不是完全独立的，现由于直播带货的快速发展，很多主播的身份是复杂的，主播不再单纯的只属于“广告经营者”或“广告发布者”，而可能具有“广告代言人”+“广告发布者”或者“广告代言人”+“广告发布者”+“广告经营者”等双重或多重属性。

二、不同“角色”主播涉嫌广告违规情形的法律责任

法律关系是确定不同主体所承担权利义务及法律责任的依据。主播在涉嫌广告违规时因不同法律身份所需承担的法律责任也不相同。以下列举了几种在直播中较常见的广告违规情形，并对不同身份主播责任承担作简要分析。

1、销售禁售品

《广告法》第十五条第二款规定，麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法，不得作广告。处方药只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。也就是说，我国严格禁止任何广告形式宣传销售处方药。因此，对于违反强制性法律法规的行为，无论主播处于何种身份下都需承担相应的法律责任。

2、使用绝对化用语

《广告法》第九条第（三）款规定广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。该条是《广告法》规制广告用语绝对化的规定，除了明确规定禁止使用的“国家级”“最高级”“最佳”，在各地实务中，被认定为绝对外用语的还有“唯一”、“独一无二”、“最好”、“销量第一”等用语。

对上述销售禁售品以及使用绝对化用语的处罚规定在《广告法》第五十七条，“对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。”也就是说，涉及五十七条规定处罚情形的，对广告主、广告经营者、广告发布者都需要追究其责任。

3、虚假广告

主播在直播中存在虚构或夸大商品的性能、功效、销售状况、荣誉，误导、混淆商品的来源、质量、规格、成分、价格等，推广未经批准或严格监管的商品等行为均可能构成虚假广告。《广告法》第五十六条规定，发布虚假广告由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。自然，广告经营者和广告发布者可以在先行赔偿后向广告主索偿。

对关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，或者造成消费者损害，且广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，与广告主承担连带责任。

也就是说，虚假广告原则上由广告主承担责任，在涉及消费者生命健康的产品服务，造成消费者损害或除广告主外三种主体明知应知广告虚假仍进行广告宣传的才需要承担责任，这是需要区分的。

比如：2020年9月17日，主播辛巴旗下A公司作为涉案直播间的开办者，受品牌方B公司的委托，在快手直播平台推广燕窝产品，有消费者质疑该即食燕窝只是糖水，辛巴回应并在直播间晒出检验报告。11月27日，辛巴迫于舆论压力，在微博道歉，提出“召回所有燕窝并退一赔三”的处理方案。2020年12月23日，广州市市场监督管理局对此事涉案人员进行行政处罚，对直播间开办者A公司处以行政罚款90万元，对品牌方B公司处以罚款200万元。因“燕窝事件”涉及消费者生命健康，因此市监局对广告发布者、广告代言人的A公司也一并进行了处罚。

4、产品质量问题或销售侵权产品

产品存在质量问题广告代言人并不必然承担责任，广告代言人只有在特定条件下才需要承担民事责任。《广告法》六十一条规定了广告代言人承担法律责任的情形有：1、医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；2、保健食品广告中作推荐、证明的；3、为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；4、明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

也就是说广告代言人只限于以上4种情形时承担责任。因此，如果主播在直播带货中销售的产品出现质量或侵权问题，不属于六十一条规定的两类型产品，主播仅作为广告代言人，且事先尽到了注意义务，比如审查了产品的检测报告，企业生产资质，在合同中约定了出现产品质量问题或侵权问题的承担，则出现该类问题时主播可以免责。

纵观《广告法》对四种身份主体的责任认定，对广告主、广告发布者和广告经营者的责任约定相比广告代言人是更严格的。

三、法律建议

主播处于直播带货环节的核心地位，是连接平台、厂家、消费者的重要角色。对减少主播因广告违规带来的风险，笔者提出以下几点建议：

1、严格选品责任

直播带货前，主播应认真选择商品，做好法律风险防控。首先，要全面了解带货商品的信息，是否为官方正品；质量、技术、包装等是否符合国家法律法规和行业标准；是否具有著作权、商标权、专利权的相关证明等。其次，要了解供应商和厂家的生产资质和生产能力，对食品、化妆品等需要特殊生产资质的产品加强审查义务。最后，要了解供应商的存货能力、发货速度、售后服务等，尽可能减少因产品质量或侵权出现的法律问题。

2、明确主播法律身份和责任承担

因主播在直播带货中的法律地位是多重且多变的因此，在直播的过程中，尽量避免承担多样角色，比如不要在自己账户平台直播，文案使用品牌方的版本，尽量只介绍产品的性能、用途，不做过多的推荐和证明等。如果主播无法避免的承当了多种身份，直播间里的主播、嘉宾需要明确自身对产品质量、资质以及直播内容真实性、合法性具有不可推卸的义务和责任。要明确在直播带货中的法律地位，了解在相应法律地位中需要承担的法律责任，并尽到相应的注意义务，使主播认清身份、规范言行、明确责任。

3、加强直播平台的监管

直播平台承担了监督责任。根据《互联网直播服务管理规定》，互联网直播服务提供者应当建立直播内容审核平台，根据互联网直播的内容类别、用户规模等实施分级分类管理，对图文、视频、音频等直播内容加注或播报平台标识信息，对互联网新闻信息直播及其互动内容实施先审后发管理。对直播平台来说，可以设置入驻平台的条件，鼓励主播以公司的名义入驻，如果一旦发生纠纷，追责公司相比于个人更清晰。另外，在与平台签订合同时要注意内容的约定，应当尽可能对直播选品、广告违规的情形作出在先的约定，规制主播的行为和可能带来的风险。同时，要审查入驻主播公司及主播个人资质、信用，对主播设立考核机制，如果出现广告违规情形严重者剥脱平台直播的资格等。对主播言行加强规范管理，一旦发现虚假宣传、出售假冒伪劣商品等不规范行为应及时制止。

四、总结

主播的身份及法律责任往往具有一定复合性、复杂性，通过上述对直播带货中主播可能涉及的广告违规情形和责任归纳可知，虽然直播带货成本低，开展起来较为便利，但稍不注意就可能出现广告违规的情形，因此，在推荐、销售产品或服务前要进行严格的选品，对主播的行为要进行严格的审查注意义务，在直播过程中避免出现违反《广告法》规定的情形，规避法律风险。

END

作者简介

钱戎， 2018年通过司法考试后进入翰锐律所就职至今，担任多家企业常年法律顾问，主要从事民商事诉讼及公司非诉业务，具备一定的民商事诉讼以及公司非诉业务经验。