首先让我们回顾一下代工的基本概念，代工在商业上分为两种主流模式，即大家常说的OEM与ODM。

OEM：英文Original Equipment Manufacturer（即贴牌制造或原始设备制造商）的缩写，这种代工模式由品牌方（即委托方）利用自己掌握的关键核心技术负责设计和开发新产品，通过合同订购的方式委托其他厂家生产加工，再将受托加工的产品买断贴上品牌方的商标对外销售。换句话说，所谓OEM就是，品牌方（委托方）掌握核心科技，使用自己的技术贴自己的标识，受托方只负责生产。

ODM：Original Design Manufacturer（原始设计制造商）的缩写，这种代工模式是由委托方委托受托方提供从研发、设计到生产、后期维护的全部服务，而受托方生产的产品一般会被要求配上特定委托方的品牌商标来生产，最终也以委托方的品牌来销售。换句话说，所谓ODM就是，受托方掌握核心科技，品牌方（委托方）只负责最后在使用受托方技术生产的产品上，贴附上自己的标识，也即品牌方（委托方）只负责提供标识。

一、代工模式下品牌方面临的典型风险

客观来说，任一合作模式都有一些普遍的风险，如合作主体资质不合格、付款方支付款项逾期、受托方工期延误、双方对标的物的验收纠纷等等。其中在代工模式中，品牌方面临的产品质量风险与知识产权侵权风险尤为典型与突出，本文主要与大家探讨其中的产品质量风险。

众所周知，当下许多知名品牌的产品并非由自家生产线制造，而是采用代工模式，比如苹果手机部分是由富士康代工，nike鞋子部分会找莆田合作商代工等等。相对于企业自研产品自行生产，选择贴牌、代工明显具有制造成本更低、运输发货更便捷、开发时间更短、无需建造大规模生产基地、减少资金占用等优点。但与此同时，代工模式也出现了诸多产品质量问题，不仅引发了公众担忧，降低了品牌的社会信誉，还有可能导致品牌方遭受行政处罚、民事责任等等法律风险。

（一）因代工模式引发的产品质量问题

2020年，知名零食品牌“三只松鼠”曾两次出现产品质量问题，一次是在8月，因一款开心果产品霉菌超标而被国家食药监总局通报；一次是在10月，旗下一款薯片产品被深圳消委会发现丙烯酰胺超标。业内人士分析指出，“三只松鼠”之所以在食品安全问题上不断出事，原因与其在经营上采用了代工模式，与生产线脱离品牌方直接监管有着极大的关系。

同年6月份，知名酸奶品牌“简爱”酸奶被消费者曝出其酸奶中疑似存在虫卵，引发公众对其代工模式下的产品品质担忧。尽管后来监管部门出面表示“简爱”酸奶暂未发现质量问题，但采用代工模式生产的产品，代工生产线存在脱离品牌方直接监管而导致的质量风险仍然不可忽视。

（二）品牌方的法律责任承担

现行的《民法典》第七编（侵权责任编）第四章（产品责任）以及《产品质量法》第四章（损害赔偿）与第五章（罚则）中，明确规定了在产品存在缺陷或者质量不合格造成他人损害时，生产者应承担的民事责任和行政责任。其中包括赔偿损失、停止生产、停止销售、没收违法所得、吊销营业执照等。

那如果品牌方采用ODM模式，只提供商标，不参与实际生产，是否还要承担《民法典》和《产品质量法》规定的生产者责任呢？

按一般通俗理解，既然是代工模式，那么品牌方委托受托方生产的情况下，品牌方自然就不是生产商了，但法律为了保护消费者的利益，同时规范商标的使用行为，对生产者的概念认定范围比通俗理解要广。比如从法律的角度来说，OEM模式下的委托方因为需要为受托方的生产提供技术等原因，更容易被认定为产品的共同生产者或者制造者，ODM模式下的委托方则因为只提供商标，并未实质参与产品的制造，在不同法律背景下存在一些身份认定上的差异。

在《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复（2020修正）》中提到：任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法典》和《产品质量法》规定的“生产者”。

由此可见，不管是OEM还是ODM，只要是代工生产，贴上了品牌方的商标，就属于《民法典》和《产品质量法》规定下的生产者，因此只要受托方的能力或者资质存在缺陷导致产品出现质量问题，如被消费者投诉举报甚至起诉、被行政机关查出部分产品质量不合格，都将连累委托方承担因相关产品质量不合格带来的民事、行政责任。

二、合同角度的风险防范建议

针对代工模式下品牌方可能会遭受的产品质量责任风险，从合同的角度建议主要在两方面入手防范：

一方面是在签合同前，应做好对代工方的尽职调查，包括核对代工方的营业执照、相关特殊许可证、查询代工方的生产经营状况、涉诉情况、行政处罚记录、消费者投诉记录等，条件允许甚至可以到其工厂进行实地考察生产线，尽可能确保代工方的生产资质和能力符合合作要求；

另一方面则要在合同中约定好代工方应承担的产品质量及相关违约责任，以预防和弥补因发生质量问题造成委托方被诉讼、处罚、要求赔偿时的损失，代工方的相关赔偿责任应在合同中明确约定，相关合同条款应分为两类，一类是出现质量问题的违约责任；另一类是因质量问题导致委托方损失时，受托方的赔偿责任。合同条款举例如下：

1.对于委托方自检发现质量问题：

如委托方在收到受托方交付的产品时或收到后，发现有质量不合格，委托方有权拒收或要求退换货。受托方在收到委托方书面要求退换货通知后，应立即与委托方沟通，如委托方不取消订单，则受托方需要在委托方指定时间内将合格品运抵委托方指定仓库，否则视为逾期交付。如委托方取消订单，则受托方须退回受托方已支付的货款并承担违约责任，同时受托方还须对因此给委托方造成的损失承担全部赔偿责任。

2.对于消费者索赔、行政监管等导致的损失赔偿：

因受托方生产的产品出现质量问题造成委托方受到消费者索赔的纠纷或诉讼，或政府有关部门处罚、品牌受到严重影响等损失时，受托方除按合同的约定承担违约责任外，还必须对因此给委托方造成的一切损失（包括但不限于经济、名誉和商誉等损失）承担全部责任，且委托方有权立即终止本合同。

ODM委托加工合同模板可关注后台并回复关键词'"ODM模板"进行获取，下期发布OEM委托加工合同模板，欢迎关注。

END

作者简介

温金山， 法学学士，现为翰锐律所实习律师。 曾在某化妆品公司担任公司法务，后加入律所至今，现主要从事知识产权、公司法律事务等。