我国《反不正当竞争法》（2019年修正）场景下，“一般条款”（第二条）及“虚假宣传”条款（第八条）的适用及认定，一直是业界争论的焦点话题。

经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，此为《反不正当竞争法》场景下知名的“一般条款”或“诚信及商业道德条款”。同时，经营者在生产经营活动中，不得违反“虚假宣传”、“互联网专条”（第十二条）等七大项具体的不正当竞争行为。其中，“虚假宣传”条款（第八条）分两款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”

关于“一般条款”与七大项具体的不正当竞争行为规则的适用关系。通常认为，《反不正当竞争法》对虚假宣传行为做出特别规定的，一般条款没有适用余地。另一个角度，在满足以下要件时，“一般条款”具有适用空间：(1)当法律对某种竞争行为未作出特别规定；(2)该种竞争行为具有可责性；(3)其他经营者合法权益因此受到实际损害，（参考案例：（2009）民申字第1065号）。

近年，在互联网行业中适用“一般条款”又进一步发展出“六要件”说，即在满足上述三个条件外还需满足三个条件：(4)该竞争行为所采用的技术手段确实损害了消费者的利益；(5)该竞争行为破坏了互联网环境中的公开、公平、公正的市场竞争秩序；(6)对于互联网中利用新技术手段或新商业模式的竞争行为，应首先推定具有正当性，不正当性需要证据加以证明。（参考案例：（2016）京73民终588号）。

笔者以Alpha数据库为检索平台，以“不正当竞争纠纷”为案由得出，排除复合型案由，司法实践中除较多呈现的仿冒混淆类纠纷、商业贿赂类、商业秘密类纠纷，虚假宣传类纠纷占比也较高。7月15日，最高人民法院发布的第28批指导性案例中第161号“广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案”，以及“导购推销VIVO某型号手机前后置摄像头像素涉嫌虚假宣传遭行政处罚，合肥市市场监督管理局针对某药房虚假宣传销售N95口罩做出行政处罚”等事例，也在社会上引起广泛讨论。

本文将以上海上班族电子商务有限公司（以下简称“上班族公司”）与上海建朗信息科技有限公司（以下简称“建朗公司”）虚假宣传纠纷案作为据以研究的案例（以下简称“本案”），解读实务中针对虚假宣传行为认定值得注意的问题。

一、“竞争关系”的认定

根据《反不正当竞争法》第一条规定①可知，本法保护的利益主体有经营者、消费者两类。在互联网经济迅猛发展的当下，市场主体所经营业务涉及到跨领域的情况也变得常见，竞争的本质是对经营资源和商业机会的争夺，这种争夺不仅存在于从事完全相同服务，具有直接替代关系的经营者之间，同样存在于具有依存关系如母子公司、相互交叉如上下游企业以及其他关联关系的经营者之间。

本案中，建朗公司经营范围包括从事信息科技、信息安全技术、计算机软件技术领域内的技术开发、技术服务等；上班族公司经营范围包括电子商务、商务信息咨询、软件开发等。法院认为建朗公司、上班族公司的经营范围中均包含有关信息及软件开发的内容，均涉足网上工会的有关领域，故属同一行业的竞争者。

尽管建朗公司的经营范围与上班族公司存在部分差异，但在现代市场经营模式尤其是互联网经济模式蓬勃发展的背景下，市场主体从事多领域业务的情况实属常见。对于竞争关系的判定，法院也不再局限于相同行业、相同领域等传统固定的范围，而是从经营主体具体实施的经营行为出发加以考量。笔者结合部分案例认为，反不正当竞争法所调整的竞争关系在司法实践中已逐渐呈现出较为宽松的认定态度，不仅包括同业者之间的竞争关系，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系，以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系。例如在互联网行业，将用户吸引到自己的网站是经营者开展经营活动的基础，即使双方的经营模式存在不同，只要双方所争夺用户群体相同，即可认定为存在竞争关系。

二、认定“虚假宣传”的条件

经营者所实施的行为是否构成虚假宣传，从2019年的《反不正当竞争法》第八条第一款②规定中可以看出需要同时满足两个要件，即（1）所实施的宣传行为引人误解或存在虚假，（2）该行为给其他经营者和消费者造成损害。第八条虚假宣传中的“虚假”一词既包含虚假行为，也包含引人误解的行为，而常见的虚假行为类型共有三种，包括欺骗型虚假宣传，即虚构根本不存在的事实或者观点欺骗消费者，此类型宣传的内容尽管市场上仍然存在，但经过新修订的《广告法》已得到规范整治；第二种为误导型虚假宣传，即通过消费者获取信息的偏差，对产品或服务做片面的宣传或不全面的引用某些权威信息，从而诱使消费者产生错误理解，影响其对产品或服务的选择；第三种为帮助他人进行虚假宣传，即目前常见的网络刷单、刷好评行为。引人误解的行为则不一定属于虚假行为。

本案中，建朗公司主张涉案宣传册中某软件产品系由其设计并给出相应证据证明，上班族公司辩称其宣传内容须借鉴讲解才能直观了解产品，仅通过涉案宣传册这一载体体现出的内容并不能引起消费者误导，但从上班族公司上诉请求中看到其亦认可所述软件产品不属于其所有。结合双方提供的证据材料，法院认为：涉案宣传物清晰标注了上班族公司的企业名称及联系方式，涉案宣传内容直接面向客户，上班族公司凭借其中虚假信息欲以获得更多交易机会，不适当的建立其竞争优势，不仅会引起相关客户群体对其工作能力及业绩的误解，也必然使作为其竞争对手的建朗公司的利益受到损害。

不难看出，上班族公司将建朗公司真实存在的产品用做本公司宣传内容，这种行为就可能造成消费者误认，损害建朗公司以及消费者的权益。这也解释了本法第八条将引人误解和虚假作为并列条件列出的原因，是因为“引人误解”的宣传不一定属于虚假内容。施以一般的理解，不难得出这样的结论：虚假的行为一定是不真实的，通常会导致欺骗、误导的后果；真实但片面的宣传行为，也可能导致欺骗、误导的后果；夸大的宣传行为，不一定造成误导后果。值得一提的是，正常商业活动中也可能存在夸大宣传的行为，因此，法律充分考虑到商业行为的特点，在虚假行为存在的前提下，产生造成相关公众误解这一后果才属于构成虚假宣传。

5月31日，最高人民法院在召开的互联网典型案例新闻发布会上表示：下一步，最高人民法院将积极参与反垄断法、电子商务法等法律的修订工作，认真研究起草有关反垄断、反不正当竞争的司法解释，不断细化和完善平台企业垄断和不正当竞争行为的认定标准，促进创新要素自由有序流动、高效配置，维护公平有序竞争秩序③；从这一发言不难看出，不断完善《反不正当竞争法》有关行为的认定标准是目前的趋势所向。

自1993年《反不正当竞争法》制定至今的几次修订，可以看到实践中对于举证证明直接损害后果的产生已有了很大进步，从最初携程与黄金假日案件中认为必须存在造成直接损失才成立虚假宣传；到加多宝与广药集团中国第一罐中最高法指出“从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，其并不以被侵权人的直接损害为要件判断虚假宣传行为是否成立”④的观点；再到人人二手车诉瓜子二手车虚假宣传案中，海淀法院评述“原被告均未向本院提交遭受损失或非法获利的相应证据”⑤，可以看出受到损害这一要件已经不在是必需要件。对于直接损害的认定历经了三个阶段的递进，法院需要在法律规定基础上，综合考虑案件的整体情况和影响范围，而不再是从规则本身理解法条含义，但也会造成主观判断居多的局面，也期待能在新的司法解释中进一步完善对受到损害的认定标准。

目前实践中对于受到损害要件的构成，需要证明的是经营者的竞争优势与消费者的错误认知之间存在关联，只有存在损害，才会存在救济的必要性。本案中，法院通过分析上班族公司的行为方式及行为结果，认为其构成虚假宣传的不正当竞争行为。由此不难看出，在诉讼过程中，原告若能证明被告的虚假宣传行为是致使其失去市场竞争优势的主要原因，则让法院判决损害赔偿的可能性将会提升；反之，被告也可举证对方失去市场竞争优势的主要原因并非由其虚假宣传而造成，而是正常的市场竞争下必然产生的竞争优势流失。

《反不正当竞争法》的立法原意在于促进市场自由竞争，保护消费者权益。市场拥有一定的自我调节机制，以实现市场资源优质配置和市场竞争效率的优化，只有在市场失灵时，利用法律进行调节，才能保证市场的有效和平稳运行⑥。作为调整市场竞争秩序的法律，应当最大程度的保持谦抑性；作为市场主体来说，正当的商业言论需要有自由的空间，在虚假宣传与正当言论之间理应有合理的边界。

作为企业而言，在商业宣传中，应当注意措辞的准确性。互联网思维下品牌营销、服务、商业模式都在日益更新，不断制造“爆点”“风暴眼”也许是企业持续生存的必要手段，但也需严格管控自身品牌的价值流向。企业营销部门也需要了解市场监管重点方向，尤其在互联网监管日趋严格的当下，更应当具备风险意识，品牌宣传方案也需要经过法务审核，确认措辞是否可能引起消费者误解，若管控过程不加注意，则可能造成消费者的信任危机，也会招致市场监管部门的“黄牌警告”。

作为法务而言，需提升风险防控意识，不仅在于日常关注司法动态及行业治理动态，更要从日常处理的文件中及时意识到可能面临的法律风险，做好源头把控。保证公司能够遵守相应的法律法规、监管规章制度及商业道德，不被国家及外部的机构制裁处罚，避免造成财产及声誉损失。

对于普通消费者而言，即使知晓经营者存在采用不正当竞争手段抢占市场，若想通过反不正当竞争法对经营者的行为提起诉讼，则还需满足双方之间存在竞争关系这一基础条件，若不存在这一基础，则仍需通过《消费者权益保护法》或《广告法》提起侵权之诉以维护自身权益，或通过向市场监管部门进行投诉。

对于代理人而言，不论身为原告还是被告，在了解案件基本情况的前提下，首先弄清楚案件的法律关系及案由，明确双方当事人之间的纠纷解决所依据的规则，若明确认定为《反不正当竞争法》第八条虚假宣传行为，则在遵循反不正当竞争法立法宗旨的前提下，正确理解和适用法律规则和原则，包括前文提及的“一般条款”的适用，进一步分析行为方式是虚假的商业宣传，还是引人误解的商业宣传，全面理解实际上是否成立误导消费者做出错误选择这一后果，以便更好地维护当事人的合法权益。

① 第一条 为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

② 第八条 经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。

③ http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-306371.html，于2021年8月8日最后访问

④（2015）民申字第2802号，加多宝（中国）饮料有限公司、广东加多宝饮料食品有限公司与广州医药集团有限公司、广州王老吉大健康产业有限公司虚假宣传纠纷案

⑤ （2017）京0108民初53730号，北京人人车旧机动车经纪有限公司与车好多旧机动车经纪（北京）有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司不正当竞争纠纷案

⑥ 孔祥俊：“论新修订《反不正当竞争法》的时代精神”，载《东方法学》，2018年第1期，第66页。

赵俊杰，执业律师，高级合伙人，从业以来，一直致力于知识产权与竞争垄断法的研究与实践。部分社会职誉：《民商法实务精要》系列图书（北大社/民主法制社）评审团成员、广东省律师行业民法典宣讲团（总团）成员、广州市律师协会律师行业发展和改革工作委员会成员、广州仲裁委员会仲裁员。

姜家慧，实习律师，2019年通过国家司法考试，2020年毕业于湘潭大学法学院·知识产权学院，获得法律硕士学位。进入律师事务所至今，法学理论基础扎实，熟悉知识产权相关法律法规，具备一定的民商事诉讼以及公司非诉业务经验。