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翰锐法研 | 如何进行商事诉讼法律检索
发布时间:2022-08-24

作者:麦雪群



GUIDE

导读


广义的商事诉讼法律检索(如无特指,以下均称“法律检索”)不仅包括对法律法规等规范性文件本身的检索,还包括对该等规范性文件被法律文书(包括但不限于法院生效裁判、政府公文等)所适用或提及的场景的检索。至于诉讼中另时常涉及的财产线索、诉讼主体资格等事实性问题的检索,则不在本文讨论之列。
诉讼法律检索,不是撰写学术论文,也不是制作某个法律专题的大数据报告,而是要对拟办案件的法律争点进行有针对性研究,最终达致说服法官作出有利己方的裁判的目标。基于此,诉讼法律检索首先务求精准有效。此外,对于律师来说,时间就是成本,故诉讼法律检索还必须兼顾效率。

法律检索前的准备

法律检索应当在拟办案件争议焦点(下称“争点”)及法律适用问题的基础上展开。根据笔者多年的实务经验,出庭律师准备案件事实细节及法律适用时应当一丝不苟。自恃“出庭经验丰富”,庭前准备粗枝大叶,在法庭上泛泛而谈,企图通过“表演”打动法官,在思路清晰的法官和准备充分的对手面前,尴尬的可能是自己。

因此,进行法律检索前,首先应当思考的问题是,拟办案件的争点和法律适用问题是否已经被全面、准确提炼出来?

如果检索者并未全面准确提炼拟办案件争点和法律适用问题,或不具备上述提炼能力,所谓的“法律检索”恐怕只是闭门造车,其得出的检索结论要么可能给己方挖坑,要么需完全推倒重来而严重影响团队的工作效率。根据笔者的经历,要解决这个问题,短期内要处理好团队内部的分工,资深律师事先应当充分阅读案件材料,并在此基础上指导经验不足的初级律师全面、准确提炼案件争点,进而开展法律检索,而非做甩手掌柜。长远来看则需要逐步提升团队律师独立研究案件的能力。


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法律检索的展开

1、 区分法律检索的领域
法律检索的领域不外乎两种,一种是检索者已经有所接触但需要针对案件争点进行深度研究的领域,另一种是检索者从未接触到的新领域。
不言而喻,抛开检索工具的因素,在前一种情形下,法律检索的效率和精准度可能会更高。但要具备这种检索能力,没有太好的捷径,必须切实扩大自己的案件类型或法律条文的“接触面”。扩大案件类型接触面,既需要时间和机遇,也需要自己勤勉努力。众所周知,律师行业从实习人员到资深律师在相同时期内经手的案件类型及数量远远不如年复一年案件堆积如山的法官或法官助理。因此律师要快速提高自己案件类型的接触面,应当在经手的案件之外有意识勤加学习和总结。持续关注、学习微信公众号(例如一些具有最高法院工作背景的前法官的个人公众号,以及一些地方法院、头部律所的官方公众号)上的优秀实务文章,或者抽出时间对某些类型的案件或某个法律问题进行专门的案例研究,都是快速扩大自己案件类型接触面的有效途径。法律需要记忆,但更需要实践。未经实践的法律条文,通常是很难记得住的。
扩大法律条文的接触面,就笔者经验而言,一是需要培养自身良好的法律理论功底,特别是对于从事复杂商事诉讼来说,大致掌握(笔者也远不敢称“精通”)大陆法系的民法理论体系和请求权基础思维是必不可少的。二是需要长期持续性地分类积累、建立、更新自己的知识体系,特别是常用法规库,通过体系、对比、重复等记忆方法,熟记某一领域的某些重点法律条文或重要的裁判规则(例如对赌协议效力、可得利益损失赔偿规则、建设工程施工合同无效情形等)。相比之下,过度依赖于商业数据库的法律条文,需要用时随手检索,用完即关闭,看似便捷高效,但或许也一次次错失了建立和巩固自己法律知识体系的好机会。
对于第二种情形,笔者比较常用的是通过微信的搜索功能,用关键词或词组快速检索类似案件的实务文章或案例分析,先大致了解实务中常见的争点及法律适用情形,缩小检索范围(此项工作甚至在碎片时间都可以完成)。在此基础上,根据微信文章或案例中涉及的法律争点、法律条文、诉讼主体等,通过商业数据库、行业主管部门网站、行业协会网站等按图索骥进行更深度的检索,从而达到事半功倍的效果。当然,还有很多文章介绍了其他搜索工具,在此不赘述。此外,如果有条件,向长期从事此类诉讼或非诉讼业务的朋友或同行请教,也是一条捷径。
2、法律检索的思维路径
诉讼法律检索的方法有很多,业内人士归纳了关键词法、案例倒查法、体系检索法等,有兴趣可自行阅读。在检索工具方面,裁判文书网当然是最权威的,但是速度太慢,不堪大用。市场上的商业数据库种类繁多,检索功能大同小异,择其中一至两个付费使用即可。但以笔者多年的诉讼实务经验,企图通过找到比较冷门的法条让法官眼前一亮,或给对方致命一击,这种事情基本上不可能发生。因此,诉讼法律检索的目标显然并非找出法律条文本身,而是要找出该等法律条文与拟办案件相同或相似的应用场景。也就是说,诉讼法律检索最终需要落实到案例检索上来。
由此带来的问题是,如何快速找到与拟办案件相同或相似的应用场景?直接(或交代年轻律师)做案例大数据报告,大海捞针,一方面效率和时间成本上并不可取,另一方面通常会知其然但不知其所以然。笔者不太鼓励这样的工作方式。如果认真阅读过王泽鉴老师的《法律思维与民法实例》,这个问题或许能迎刃而解:依案例事实(拟办案件)去探寻法律规范,将法律规范适用于案例事实(检索到的案例);上位规范与生活事实间来回穿梭观察。根据笔者的经验,一个完整的法律检索的思维路径大致如下:

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需要说明的是,在研读案件材料环节,应当以诉辩目标为导向,以证据为骨干。在诉讼领域,无证据,则无事实。在提炼争点和法律适用问题环节,应“大胆假设,细心求证”,在详细阅读案件材料的过程中记录下认为需要研究的问题或者灵光乍现的思路,然后逐个求证破解。在检索案例环节,对检索出来的案例中援引或提及较为冷门的规范性文件的案例或之前尚未考虑到相关问题的案例,需要额外加以关注,进行二次检索。在归纳裁判观点环节,对于其中裁判观点不一(特别是最高人民法院及高级人民法院)的案例应当从学理及实务上作更深入的研判,力求做到知己知彼。
3、 案例检索的深度

裁判文书网或商业数据库上的裁判文书浩若烟海,我们应当检索及向法院提交什么样的类案裁判?或者说,类案应该检索到何种深度?笔者通常按照以下层次进行检索:

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上述各层次的检索深度中,最高院发布的指导性案例具有强制适用的法律效力,但严格来说,指导性案例应可归入法律条文的范畴,平时就需要勤加反复阅读积累。受诉法院及其上级法院的类案裁判对于拟办案件最具参考价值,毕竟县官不如现管。由于山高皇帝远,最高院和本省高院的判例,具有一定的参考意义,但下级法院未必遵照。而提交外省案例,要么是因为受诉法院及其上级法院乃至本省高院都缺乏类似案例,要么是因为类似案例不利于我方,因此可谓死马当活马医。至于提交学术论文和实务文章的观点,则只能算是最后一根救命稻草了。不过即便是最终未提交给法院的参考案例,只要与拟办案件争点相关,都有可能为我们研究拟办案件提供新的思路。

需要强调的是,并非所有的案件都需要提交类案裁判。如果受诉法院及其上级法院对于某类案件或某个法律问题已经形成统一的裁判规则,通常就没有必要提交类案裁判。需要提交类案裁判的案件类型,可以参考《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》第六条的规定。


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本文转载自“商讼探微”微信公众号,作者为麦雪群,系广东翰锐律师事务所律师。



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