内容摘要

近年来，随着我国自主创新能力和核心竞争领域的不断增强，我国企业对于商业秘密保护的需求日益增长。在《刑法修正案（十一）》施行前很长的一段时间里，我国对于侵犯商业秘密犯罪行为的刑事法律体系尚不十分完备，司法实践与立法期待的效果之间也存在鸿沟，导致我国对于商业秘密刑事保护的案件数量少，成为西方发达国家借机对我国经贸领域施压的利器。新司法解释和《刑法修正案（十一）》的施行，意味着我国侵犯商业秘密犯罪的刑事立法体系逐步完善，但如何更好地统一认定标准和裁判尺度，保护权利人的合法权益，发挥刑罚依法惩治和震慑违法犯罪行为的功效，需要司法实践进一步规范和明确。

本文在深入分析我国侵犯商业秘密罪刑事生效裁判文书，总结过往司法实践中存在的突出问题的基础上，结合新司法解释和《刑罚修正案（十一）》修改或新增的法律规定，以期对今后司法实践中，准确理解和把握侵犯商业秘密犯罪行为的法律适用提供借鉴参考意见。

关键词

商业秘密 定罪量刑  司法实践

一、对峙：侵犯商业秘密刑事保护需求的扩大与司法实践的谦抑

（一）国内外商业秘密强保护需求的日益提升

1、外部诱因：西方发达国家以商业秘密刑事保护不力为由不断施压

自从我国2001年正式成为WTO成员国以来，为了切实履行入世承诺，全面执行TRIPS协议中关于知识产权保护的各项义务，不断建立和完善独立的知识产权保护法律体系，以达到TRIPS协议的基本要求。

然而，近年来以美国为首的西方国家希望打破TRIPS协议的最低标准，追求所谓更高标准的知识产权保护规则，并指责我国的知识产权刑事保护执法措施缺失、威慑力不足等问题。其中，美国自2012年以来，在每年发布的“特别301报告”中对我国商业秘密保护方面的具体问题进行阐述，表达其对我国商业秘密立法缺陷导致的执法障碍、惩处不力的持续性担忧，希冀利用本国国内法对其他国家针对知识产权保护问题发起单边主义的制裁措施，并于2017年发起了中美贸易战。在经历了长期谈判和率先让步下，中美于2020年1月15日达成的《中美贸易协定》中第一章关于知识产权条款，就有七条特别针对商业秘密保护的条款，对侵犯商业秘密的主体、侵权行为的禁止范围、举证责任分配、临时禁令保护措施、刑事途径保护门槛、刑事程序和处罚、以及保护商业秘密和机密商业信息免遭政府当局的未经授权的披露等方面均作出了约定。

当前，中美之间的贸易战仍长时间持续和发酵，其核心仍然是知识产权之争，尤其是美国针对涉及技术秘密的核心竞争力保护问题不断施压，从而对我国商业秘密刑事保护立法和司法都提出了严峻的挑战。

2、内在动因：国内企业商业秘密刑事保护需求迫在眉睫

近年来，随着我国高科技企业的崛起和发展，越来越多具备先进技术的核心竞争力企业，对其核心员工“跳槽”之后泄露、盗取、擅自使用原公司商业秘密的行为嗤之以鼻，对商业秘密保护的需求量增大。从笔者在中国裁判文书网上检索的涉及侵犯商业秘密罪的刑事裁判文书看，有将近95%比例的违法犯罪行为，都是基于员工“跳槽”行为引发的，其他使用“爬虫”“黑客”等技术手段窃取的行为也有一定比例。

同时，笔者通过对30家企业的走访调研发现，有93%以上的企业有商业秘密保护需求，其寻求途径也从传统的民事诉讼维权，进而追求冀望通过最为严厉的刑事手段，达到有效震慑作用和从根源遏制的打击效果。

然而，通过对企业的调研走访，笔者也发现，企业在追求刑事救济措施保护商业秘密时，认为存在收集初步证据难、公安立案门槛高、维权成本高等突出问题，进而导致案件最终无法达成理想效果。据统计上述30家企业的调研问卷反馈意见，在商业秘密刑事保护方面，企业认为存在最突出的问题是侵权初步证据取得难，占比高达96%；其次，对于如何进行侵害商业秘密行为的举报和投诉、损失数额如何确定的问题，是企业认为商业秘密刑事保护保护难以推进的主要原因，占比分别为93%和90%；再次，商业秘密刑事案件周期长、维权成本高也是制约企业启动刑事案件的重要原因，占比高达85%以上。

（二）司法实践对侵犯商业秘密刑事犯罪认定的谦抑

 与商业秘密的“富裕”相比，司法实践对于商业秘密刑事保护则显得有些“贫穷”。笔者通过中国裁判文书网，输入关键词“侵犯商业秘密罪”，得出检索结果近十年期间，全国法院涉及商业秘密犯罪的刑事判决仅有201件，占全部侵犯知识产权类犯罪案件的0.68%。根据某省公安厅发布的数据显示，该省公安机关近十年期间，对侵犯商业秘密罪进行立案的比例仅占全部知识产权类犯罪总量的1.1%，移送审查起诉的比例仅为0.6%。上述两组数据恰好能够基本对应，也反映出相较于其他类型的知识产权刑事犯罪，我国侵犯商业秘密犯罪立案率和移送审查起诉率均非常低。

与此同时，通过对上述201件的刑事判决书进行查阅，其中也不乏有被判决认定为无罪的案件。例如：在方顺龙、林耀章等人涉嫌侵犯商业秘密罪一案中，法院认为涉案的被害人技术信息不属于商业秘密，且无法证明各被告人实施了公诉机关指控的侵犯商业秘密的行为，以及是否造成被害人重大损失亦缺乏证据证明，故判决各被告人均无罪。再如：在北京捷适公司、郭磊涉嫌侵犯商业秘密罪一案中，二审法院最终认为两被告具有侵犯商业秘密罪的主观故意的证据不足，故认定北京捷适公司、郭磊均不构成侵犯商业秘密罪。

由此可见，由于我国侵犯商业秘密罪的立法尚存在缺位和有待完善之处，司法实践对侵犯商业秘密犯罪仍然保持刑法的谦抑性。但也正因基于此，我国的侵犯商业秘密入罪和处罚标准也引发了不少立法修改的争议，在具体司法实践中也被质疑刑事案件门槛过高和打击的力度不足。

二、分歧：刑法修正案前我国侵犯商业秘密刑事立法与司法实践的鸿沟

我国1997年修订的刑法第二百一十九条规定有侵犯商业秘密罪的四款条文，并有配套的司法解释，共同组成我国侵犯商业秘密罪的刑法保护制度。关于侵犯商业秘密罪的刑法规定，虽然在理论届和实务届一直普遍存在争议和亟待完善之处，但实际上，上述条文并未进行实质修改，一直延续至2021年3月1日刑法修正案（十一）施行前。而关于侵犯商业秘密罪的司法解释，2004年施行的“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅有一条涉及定罪量刑标准的规定，直至2020年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释（三）”）才作了进一步修订和完善。

我国1997年修订的刑法所规定的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。上述关于商业秘密的定义遵循的是调整民事法律关系的反不正当竞争法中的定义。在司法解释（三）和《刑法修正案（十一）》出台前，司法实践中，囿于执法机关对立法条文的理解适用存在差异、办案规则不统一、案件涉及技术问题的专业性较强、以及损失标准计算多样化等重点、难点问题，我国针对侵犯商业秘密刑事保护的司法实践，始终与立法本意期望达到的保护效果之间存在一定的鸿沟。

（一）是否“非公知技术”的判定：立法缺失导致入罪标准的不一致

从上述法律规定和司法实践中可以得出，判定某一行为是否构成侵犯商业秘密罪时，首先应当考虑的是权利人所主张要保护的权利客体，是否属于刑法意义上的商业秘密。根据商业秘密的定义和理论界的通说认为，判断某项权利是否构成刑法所保护的商业秘密，可以从其是否具有秘密性、实用性、价值性以及保密性四个方面去认定。但由于刑法及司法解释并没有四个特征方面的界定标准，司法实践中，执法和司法机关容易忽略对于商业秘密内涵的界定。

对于权利人所主张保护的是否具有秘密性，即是否属于不为公众所知悉的信息，是司法实践中本罪认定的难点问题之一，司法机关往往需要借助鉴定机构的鉴定结论作出判定。但在同一个案件中，公检法办案机关和辩护人均可能委托不同鉴定机构作出鉴定，而由于技术认知不同和信息检索手段所限，不同的鉴定机构极有可能作出截然不同的鉴定结论，从而对司法机关的最终裁决产生根本影响。

如前述的方顺龙、林耀章等人涉嫌侵犯商业秘密罪一案中，公诉机关和辩护人分别委托了鉴定机构或专家，对于涉案模具上应用的技术和原理是否属于“非公知技术”作出判断，其中鉴定结论与专家意见大相径庭。最终，法院认为公诉机关出示的鉴定报告在形式上存在严重瑕疵，在实质内容方面不具有说服力，因而无法采信鉴定结论，并最终认定权利人主张的技术和原理并非商业秘密。

（二）是否采取合理保密措施的判定：民刑案件认定标准的差异性

我国刑法并未对权利人采取保密措施的程度进行明确，而在审判实践中，可以参考的法律依据仅为《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007年）》第十一条的规定，根据该司法解释的规定，权利人采取的保密措施应与其要求保护信息的商业价值相适应，才能够认定为采取了合理的保护措施。在司法实践中，涉及侵害商业秘密纠纷的民事案件的审判过程中，法院往往需着重审查保密措施的合理性，且因不具备保密性而不被认定为商业秘密，继而驳回原告起诉的案件居多。

而在刑事案件中，纵观笔者检索的201份刑事判决书，鲜有关于保密措施合理性的论述。而在为数不多对保密措施是否合理进行阐述的案件，却以最终作出无罪判决结案，如前述方顺龙、林耀章等人涉嫌侵犯商业秘密罪一案，法院就对保密措施的合理性作出了论述，认为：“权利人与被告人并未形成有关保守技术秘密的合同关系，其对被告人所谓的“告诫”无任何法律意义，不能认为权利人对厂内技术工人的“告诫”达到刑法要求的合理的保密措施......对于厂内所挂的告示牌，也只是为维护正常生产秩序的一般性告示，与技术信息的保密措施无关。综上，法院不认定权利人对自己的技术信息采取合理的保密措施。”

由此可见，法院在审理侵犯商业秘密罪刑事案件时，并未过多关注保密措施合理性的问题，显然与民事审判认定商业秘密的标准不一致。但若采取与民事审判相同的认定标准，许多刑事案件能否作出有罪认定就值得商榷。

（三）犯罪手段的立法局限性：司法实践“另辟蹊径”的无奈选择

我国1997年修订的刑法针对侵犯商业秘密罪的违法犯罪手段，仅规定了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段，但在司法实践中，随着技术手段的发展，还存在利用“电子侵入”等手段获取他人商业秘密的行为。如在邵凌霜等人非法获取计算机信息新系统数据罪一案中，邵凌霜指使武汉元光科技有限公司（以下简称“元光公司”）员工，利用网络爬虫软件获取包括深圳市谷米科技有限公司（以下简称“谷米公司”）在内的竞争对手公司服务器里的公交车行驶信息、到站时间等实时数据，大量爬取谷米公司开发的智能公交APP“酷米客”的实时数据，以提高元光公司的智能公交APP“车来了”准确度，法院认定上述人员构成非法获取计算机信息系统数据罪。同时，谷米公司起诉元光公司、邵凌霜等人不正当竞争纠纷一案，并获得法院的支持。

上述刑事案件并未被认定为侵犯商业秘密罪，主要是因侵权人的违法手段非法定，且权利人的智能公交APP“酷米客”的市场占有份额难以确定，无法确定具体的损失数额，法官最终选择以非法获取计算机信息系统数据罪来认定；同样，在民事案件中由于涉案信息和侵权手段并不完全符合当时有关侵害商业秘密行为的法律规定，故以违反诚实信用原则的不正当竞争行为来认定。鉴于罪刑法定原则的严格适用，虽然法院采取其他罪名和案由最终均从刑民角度保护了权利人的合法权益，惩处了违法犯罪行为，但实际上，从本案各被告获取竞争对手信息的性质和手段来看，笔者认为，认定为侵犯商业秘密行为并同时被刑法和民法所惩罚和保护，更有利于保护权利人的合法权益以及达成惩处和震慑违法犯罪行为的目的。因此，对商业秘密的界定和违法手段的刑法规范有待修改和完善。

（四）损失赔偿数额计算方式多样：定罪量刑裁判标准的不统一

根据我国1997年刑法规定，侵犯商业秘密犯罪的定罪情节为“给商业秘密权利人造成重大损失”，加重情节为“造成特别严重后果”；根据“两高”于2004年出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，对于侵犯商业秘密罪的立案追诉和量刑标准为，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上，属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

由上述规定可见，对于侵犯商业秘密罪的定罪量刑，均是以给权利人造成损失的具体数额作为唯一标准的。然而，因侵犯商业秘密行为造成损失的具体数额，往往是权利人在报案时难以确定的，也是导致公安机关立案率低的主要原因之一。同时，由于“重大损失”如何计算和确定，原来的刑法及其司法解释没有相关的明确规定，实践中，往往参照的是民事侵害商业秘密纠纷案件的损失赔偿计算方式，按照权利人损失、侵权人获利、参照许可使用费的合理倍数确定，从而导致刑事案件中，公检机关以及辩护人主张认定具体损失数额的计算方式也不尽相同，有的以权利人的利润损失，有的以侵权人的获利数额，还有的以合理许可使用费计算，采信何种计算方式得出的结论最终对法院定罪量刑会产生极大的影响。

（本文荣获第十六届泛珠三角合作与发展法治论坛三等奖）

                                                        

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（本文字数共计6050字，阅读时长约7分钟）

注：因篇幅有限，本文后续部分将在下期进行连载。

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作者简介

宫晓凝  产品总监、律师

专业背景：

华南师范大学 国际法专业 硕士研究生

暨南大学 法学 学士 

专业领域：

知识产权、商事诉讼、争议解决   

专业经验：

拥有10余年法律实务工作经验，熟悉相关的法律法规和司法判定标准， 积累扎实的理论功底及丰富的诉讼经验，撰写案例分析、调研报告及论文多篇并多次获省市机关奖项。

担任律师期间，先后为广百集团、维他奶集团、名创优品、完美日记、明识（科技）有限公司等企业提供常年及专项法律顾问服务，专注于与知识产权、股权、商事争议、刑事合规等纠纷领域相关的各类争议解决，能够迅速厘清案件争议焦点，制定有效的争议解决方案，同时对公司、企业日常经营中的风险进行预估和评判。

社会职誉：

广州市知识产权维权援助中心专家

广州市知识产权纠纷人民调解委员会兼职调解员

广州市开发区商业秘密保护工作站首批专家等