内容摘要

近年来，随着我国自主创新能力和核心竞争领域的不断增强，我国企业对于商业秘密保护的需求日益增长。在《刑法修正案（十一）》施行前很长的一段时间里，我国对于侵犯商业秘密犯罪行为的刑事法律体系尚不十分完备，司法实践与立法期待的效果之间也存在鸿沟，导致我国对于商业秘密刑事保护的案件数量少，成为西方发达国家借机对我国经贸领域施压的利器。新司法解释和《刑法修正案（十一）》的施行，意味着我国侵犯商业秘密犯罪的刑事立法体系逐步完善，但如何更好地统一认定标准和裁判尺度，保护权利人的合法权益，发挥刑罚依法惩治和震慑违法犯罪行为的功效，需要司法实践进一步规范和明确。

本文在深入分析我国侵犯商业秘密罪刑事生效裁判文书，总结过往司法实践中存在的突出问题的基础上，结合新司法解释和《刑罚修正案（十一）》修改或新增的法律规定，以期对今后司法实践中，准确理解和把握侵犯商业秘密犯罪行为的法律适用提供借鉴参考意见。

关键词

商业秘密 定罪量刑 司法实践

三、检视：刑法修正案对侵犯商业秘密犯罪定罪与量刑的变化

由于我国针对商业秘密刑事保护的司法需求日益增长，但立法目的与司法实践之间存在一定的差异，近年来，我国在商业秘密刑事保护方面不断完善相关法律规定，构筑了民刑法律交叉融合，以刑法和反不正当竞争法为核心，其他配套司法解释为支撑的商业秘密刑事保护立法体系。

2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，重新界定了商业秘密的定义，扩大了商业秘密的范围；2020年9月14日正式施行的司法解释（三）第三、四、五、六条，专门对侵犯商业秘密犯罪的追诉立案标准、损失数额或违法所得的计算方式以及防止因案件造成的二次泄密措施进行了修改和明确；2021年3月1日正式施行的《刑法修正案（十一）》第二十二、二十三条，对原刑法第二百一十九条侵犯商业秘密罪也进行了较大程度地修改，增加了侵犯商业秘密罪的具体表现形式，同时提高了法定刑的量刑幅度。通过上述法律的修正和司法解释的完善，我国在商业秘密刑事保护方面的立法有了较大程度的变化。

（一）犯罪客体的判定：遵循民法界定的内涵和范围

2019年修正的反不正当竞争法第九条，重新界定了商业秘密的定义，规定商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2020年修正）》第九条到第十四条，对商业秘密的具体界定明确了认定标准。

2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》删除了原本关于商业秘密的定义，但笔者认为，这并不代表不需要在刑事案件中对是否构成商业秘密进行认定，而应当理解为对于刑法所保护的商业秘密属性和范围的界定，应遵循反不正当竞争法及其司法解释的规定。根据上述法律和司法解释规定，商业秘密的范围从原本立法列举式的仅局限在技术信息和经营信息外，扩大到其他符合商业秘密特征的商业信息均可以被刑法所保护。同样，这就要求执法和司法人员在办案时，改变以往忽略商业秘密内涵和范围界定的办案思维，而需要高度关注其是否属于刑法所保护商业秘密范畴的问题。

（二）犯罪手段的增加：民刑认定的同源性

2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，列举了侵犯商业秘密行为的手段，包括有盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段；而原来的1997年刑法仅规定了盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段，并未完全覆盖反不正当竞争法罗列的侵权手段。为解决这一问题，2020年“两高”出台司法解释（三）第三条，对原来刑法规定的“盗窃”和“其他不正当手段”进行了明确，规定”采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的“，应当认定为“盗窃”；同时规定“以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的”，应当认定为“其他不正当手段”。通过上述司法解释的出台，实际上使司法实践中，民刑法上对于商业秘密具体侵权手段的认定趋于一致。

《刑法修正案（十一）》延续了上述思路，考虑到针对侵犯商业秘密行为民刑法律规定的一致性，也将侵权手段修改为“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”。由此可见，民刑法对于侵犯商业秘密行为的认定应当是同源的，只是需要符合造成其他严重后果时，才有被刑法所制裁的必要。因此，在司法实践中，犯罪手段已不再局限于法律规定，而对于是否构成侵犯商业秘密犯罪行为的认定，更应当注重对损害结果的考量。

（三）刑民分界线的调整：降低入罪门槛

根据2020年1月15日签订的《中美贸易协定》，美国主张“根据相关法律中的商业秘密条款，‘重大损失’是刑事执法的起点，可以通过补救成本充分体现出来……”“在所有适用的措施中消除对商业秘密持有人确定实际损失的任何要求，这是启动对盗用商业秘密进行刑事调查的前提”。依此理解，这一约定实际是要求我国在立法上取消权利人对于初步损失数额的举证要求，这显然与我国商业秘密刑事保护立法相悖。

2020年9月14日“两高”发布的“司法解释（三）”第四条调整了侵犯商业秘密罪“重大损失”金额的认定标准，将原来的立案追诉标准由50万元调整至30万元，降低了商业秘密刑事案件的立案门槛；同时，第五条明确了损失数额和违法所得数额的具体计算方式，填补了刑事立法的缺失，在商业秘密刑事案件的立案标准上，回应了司法实践中的“痛点”问题，也一定程度上视为平衡和履行了《中美贸易协定》相关条款赋予我国商业秘密刑事保护立法上的完善义务。但如何确定损失数额计算方式的统一标准，避免司法认定的随意性，仍然是司法实践中有待解决的难点问题之一。

（四）定罪量刑情节的变化：从“重大损失”到“情节严重”的特别考量

1997年的刑法针对侵犯商业秘密行为，是以“重大损失”和“造成特别严重后果”的表述作为定罪和量刑的衡量标准，而在《刑法修正案（十一）》修改为“情节严重”“情节特别严重”的表述。从表述上可以看出，修改前的法律条文以造成经济损失的数额作为定罪量刑的依据，由此导致司法实践中过分依赖于针对被害人的经济损失数额所作出的鉴定或评估报告的结论，但由于鉴定或评估标准的不统一，容易产生公诉机关和辩护人对于鉴定或评估数额的争议，影响案件的定罪和量刑。修改后的法律条文，不仅在定罪量刑时可以考虑经济损失数额或违法所得数额的多少，还可以考虑具体行为的恶劣程度以及造成的其他损失情况，比修改前的定罪量刑标准和范围更为宽泛。

同时，针对为境外机构窃取商业秘密的行为，由于其不仅损害的是被害人的经济利益，同时有可能损害其所代表的国家和民众公共利益，因此，《刑法修正案（十一）》特意增加了“为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪”，并且采取在犯罪构成上不考虑“情节严重”，即只要实施了相关行为就构成犯罪，对于“情节严重”的则提高了法定刑的量刑幅度。这种“内外有别、外重于内”的刑法规范，很大程度上可以抵制国际经济间谍活动，更好保护我国市场经济主体和国家的整体利益。

四、平衡：合理划定侵犯商业秘密罪与罚的界限

目前，我国的商业秘密刑事保护的司法实践仍处于探索阶段，涉及的许多具体问题还未形成统一的意见和做法，各地执法和司法机关在各案中遵循的标准也不相同。虽然《刑法修正案（十一）》、反不正当竞争法及其司法解释围绕商业秘密有关规定的修改，可以体现出我国加大商业秘密保护的决心，但同时考虑到通过刑事打击手段维权是针对违法行为的二次惩罚，需要受到一定条件的限制，才能更为有效发挥刑罚功能的效果。因此，对于商业秘密刑事案件的司法实践，不仅要融汇民法和刑法的相关规定，在认定侵犯商业秘密犯罪行为时，不能孤立地仅遵循刑法及其司法解释的规定，还要兼顾民法和刑法所调整法律关系的不同，平衡好侵犯商业秘密犯罪的定罪和量刑标准。

（一）严格界定商业秘密，判定标准趋于一致

如前所述，在我国现有的立法体系下，侵犯商业秘密罪的认定需要综合参考和适用民法、刑法及其司法解释的规定，但根据罪刑法定原则，犯罪构成要件是不能直接援引民法规定的。但由于侵犯商业秘密罪行为的特殊性，若不参考民法规定，极易造成民刑裁判和执法尺度的不统一，甚至可能出现不被认定为侵害商业秘密的民事侵权行为，在达到法定数额的情形下，被认定构成刑事犯罪的怪象。因此，基于二次违法理论，无论是执法还是司法实践中，把界定是否构成商业秘密作为执法办案的首要考虑因素，并尽量保持民刑标准的趋同性，才能更为准确地把握侵犯商业秘密罪的入罪标准。

首先，对于权利人主张保护的信息是否构成商业秘密，无论是执法还是司法机关，要遵循民法关于商业秘密的内涵定义，对于商业秘密的类型放宽标准，不再局限于某种特定的类型，但要从秘密性、实用性、价值性以及保密性的四个特征，逐一进行判定，只有符合法律所保护的商业秘密特征的信息被侵害时，才有可能被民法所保护以及被认定为可能构成刑事犯罪。

其次，对秘密性特征的审查时，由于涉及的技术或经营信息可能为某一特定专业领域，办案人员并非专业人士，无法准确判断是否具备秘密性，此时可以初步采纳权利人提交的专利评价报告、鉴定报告、专家意见等，能够证明权利人主张的商业秘密为“非公知技术”的证据，但要注意审查上述证据形式上有无明显瑕疵。

再次，对保密性特征的审查时，要考虑权利人所主张的信息的重要程度，与其所采取的保密措施是否相匹配，保密协议或竞业限制协议、商业秘密的分级管控和物理隔离措施、保密规定的制度化等都可以作为证据使用。但笔者认为，无论是在民事还是刑事案件中，若权利人对其认为十分重要的技术信息，仅通过采取签署保密协议的方式进行保护是完全不足够，明显与其需要保护的信息重要性不匹配，不符合保密性的特征，不应被认定为民法或刑法所保护的商业秘密。

（二）合理分配举证责任，降低刑事案件准入门槛

对于权利人而言，其在侵犯商业秘密罪的刑事立案阶段，主要承担三方面的举证责任：一是证明其所主张保护的信息属于刑法所保护的商业秘密；二是证明侵犯商业秘密行为的存在；三是证明因犯罪行为导致的损失后果符合刑法的立案标准。对于上述三方面的举证责任，笔者认为，由于权利人本身能够掌握和收集的证据所限，不宜赋予其过高的举证责任，仅需提供初步的证据证明，公安机关在初步审核后即应当予以立案调查。

公权力介入刑事案件的调查取证，与民事案件权利人自行收集证据的方式相比，具有明显的优势，在涉嫌侵犯商业秘密犯罪的调查取证尤为凸显。比方说，公安机关可以通过搜查、监控、拘传证人或其他技术侦查手段，获取行为人的违法犯罪线索和证据，但只有在受理立案后，公安机关才能开展上述调查取证工作，因此，不宜在立案受理阶段设置过高的证据标准门槛。

关于第一个方面的举证责任已在前文论述，此处不再赘述。关于第二个方面的举证责任，笔者认为，对于权利人而言，要证明行为人存在侵犯商业秘密行为的初步证据，可以提供诸如：嫌疑人原任职和现任职公司的经营范围和职务、商业秘密被泄露的事实、网络被侵入或攻击的痕迹、软件源代码或技术、专利相似点的比对等。而对于具体的犯罪手段，鉴于犯罪手段的复杂性和隐蔽性，笔者认为不应苛求权利人对此进行举证，而应由侦查机关进行查明。

关于第三个方面的举证责任，根据司法解释（三）第五条规定，权利人更容易获得的是根据合理许可使用费、权利人产品销售量减少数、权利人产品的合理利润、研发成本和收益、以及补救费用，笔者认为，当权利人提供的损失数额超过立案追诉标准时，公安机关应当予以立案，但在侦查阶段仍应当注重调取侵权行为人所掌握的证据，结合司法解释（三）第五条规定逐一查明数额计算依据，以便准确确定损失数额或违法所得数额。

（三）规范数额计算口径和依据，避免裁判结果不统一

首先，根据司法解释（三）第五条第一款的规定，在原来仅以损失数额作为“重大损失”的计算口径的基础上，增加了违法所得数额，从而明确了无论是权利人的损失还是侵权人的违法获利都可以作为刑事案件数额计算口径。对于认定数额的计算方式可以依据商业秘密的许可使用费、权利人因被侵权造成销售利润的损失、商业秘密的商业价值、侵权人获得的财物或者其他财产性利益来确定，同时，上述的计算方式之间并没有先后顺序之分。对此笔者的理解认为，司法实践中，无论采用上述何种计算方式得出的数额，只要某一项已经达到刑法所规定的立案追诉标准，就应当认定为构成犯罪。

其次，根据司法解释（三）第五条第二款的规定，在具体计算权利人因被侵权造成销售利润的损失数额时，应当遵循以下的先后顺序：一是权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润；二是侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润；三是侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润。笔者认为，司法实践中对于损失数额的确定。应严格遵循上述规定的先后顺序，只有在前一顺位的证据不充分的情况下，才能采用下一顺位的计算方式。法院在确定损失数额时，如果公检机关和辩护人因不同计算方式得出不同数额的，在证据本身效力等同的情况下，也应当按照上述顺序得出的数额采纳，从而得出定罪量刑的准确依据。

再次，根据司法解释（三）第五条第三款的规定，如果权利人对商业秘密被侵犯后采取了相应的补救措施，从而产生的补救费用，应当单独计算并计入权利人的损失数额。这样一来，损失数额的计算方式基本达到统一，一定程度上避免各案认定口径和依据不一，裁判结果大相径庭的现象。然而，笔者认为，就实际操作上来说，对于合理利润如何确定，诸如权利人或侵权人的财务报告能否直接采信、产品的利润率为毛利率还是净利率、同行业上市公司利润率能否作为计算依据，以及如何确定许可使用费的合理性等等问题，仍有待刑法修正案后侵犯商业秘密罪刑事案件司法实践的检验和明确。

（四）兼顾物质与其他利益损失，适当扩张定罪量刑情节考量

司法解释（三）在《刑法修正案（十一）》前刑法原规定的“重大损失”和“造成特别严重后果”的基础上，确定损失或违法所得数额、直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的或其他重大损失的情形，作为入刑定罪的标准；以损失或违法所得数额，作为加重量刑情节的标准。但《刑法修正案（十一）》后，由于侵犯商业秘密罪定罪量刑的表述修改为“情节严重”和“情节特别严重”，比修改前的适用范围更为宽泛。因此，在司法实践中，执法和司法机关除了以损失或违法所得数额作为定罪量刑标准外，还应当适当扩张对其他利益损失或其他情节的考虑，改变以往将“重大损失”作为唯一标准的办案惯性思维。

对于其他利益损失或其他情节的因素，笔者认为，可以结合权利人被侵害商业秘密的重要程度、被破坏或公开的程度、是否有补救的可能等，以及侵权人实施违法犯罪行为的次数、手段、动机等，只要上述因素达到具有严重社会危害性的程度，都可以被刑罚所规制。在司法实践中，适当扩张定罪量刑情节的范围，对于构筑商业秘密的严密刑法保护网络，有效惩处和震慑侵犯商业秘密的违法犯罪行为，提升我国严厉打击商业秘密违法犯罪行为、营造良好营商环境的国际形象等方面，都具有一定的正面作用。

结语

目前，我国顺应国内外的趋势和需求，已经构建了符合现今国情，相对比较完备的针对侵犯商业秘密犯罪的刑事保护立法网络，但效果如何仍有待司法实践的检验。尤其是一直困扰执法和司法人员的侵犯商业秘密罪刑事案件的重点、难点问题，在各地各级执法和司法机关如何确立统一的标准，也是今后司法实践中亟待解决的。此外，由于商业秘密涉及法律和司法解释存在刑民交叉和杂糅的情形，如何在刑民案件中保持裁判尺度和认定标准的同一性，对于商业秘密刑民案件的审理是否应当建立“二审合一”的机制，以及在顶层设计上，我国是否有必要进行商业秘密的专门立法等等，都需要我们在司法实践的基础上不断研究、发现问题、总结经验、教训。

所谓“实践是检验真理的唯一标准”，我国商业秘密立体保护体系的构建，不仅是立法层面的构建，更为重要的是执法和司法实践中对法律理解与适用上的统一，这样才能更好地为立法提供宝贵的经验积累和参考意见，进而彰显我国法律在商业秘密保护方面的积极效果。

（本文荣获第十六届泛珠三角合作与发展法治论坛三等奖）

END

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作者简介

宫晓凝  产品总监、律师

专业背景：

华南师范大学 国际法专业 硕士研究生

暨南大学 法学 学士 

专业领域：

知识产权、商事诉讼、争议解决   

专业经验：

拥有10余年法律实务工作经验，熟悉相关的法律法规和司法判定标准， 积累扎实的理论功底及丰富的诉讼经验，撰写案例分析、调研报告及论文多篇并多次获省市机关奖项。

担任律师期间，先后为广百集团、维他奶集团、名创优品、完美日记、明识（科技）有限公司等企业提供常年及专项法律顾问服务，专注于与知识产权、股权、商事争议、刑事合规等纠纷领域相关的各类争议解决，能够迅速厘清案件争议焦点，制定有效的争议解决方案，同时对公司、企业日常经营中的风险进行预估和评判。

社会职誉：

广州市知识产权维权援助中心专家

广州市知识产权纠纷人民调解委员会兼职调解员

广州市开发区商业秘密保护工作站首批专家等