近年来，快消品行业侵权仿冒情形屡见不鲜，呈现出“跟风速度快、恶意侵权人持续侵权”的特点。由于快消品企业通常比较注重产品包装、装潢元素的设计，注重审美意义和辨识度，加之企业会投入大量广告营销费用，大力推广其新品，快消品的知名度积累速度较快,一旦形成“爆款”产品，跟风山寨品趋之若鹜。同时一般快消品的单品价值较低，导致消费者在购买时选择的注意力较低，仿冒品很容易造成相关公众混淆。侵权行为门槛较低，许多侵权人已经具有一定规避意识，直接抄袭或者摹仿他人商标的行为逐渐减少，专利由于申请时间较长，产品上市时往往还未授权，专利维权没有权利基础，因此出现了更多其他类型的摹仿手段，常见的有：摹仿他人的商品名称、包装装潢。

我国2018年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》(下称“《反法》”)中的第六条规定了对商业标识的保护,其中第一项就是对商品名称、包装、装潢的保护规定,将在此之前的“知名商品”和“特有”等要件删除,以“有一定影响”要件作为构成要件。此处调整使得《反法》保护自由有序竞争秩序及正当竞争利益的立法宗旨更加清晰，对混淆认定的标准上有所降低，之前“知名”和“特有”概念模糊，指向不明，修改为“有一定影响”指向相对明确。

但关于“有一定影响”的标准和界限在实务中仍然存在争议，也存在同案不同判的情形。孔详俊教授曾在对王老吉与加多宝之间的“红罐凉茶”特有包装装潢案案例中分析写到：“新修订《反法》第六条将原法律第五条第(二)项由“知名商品特有的名称、包装、装潢”修改为“有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”，并未实质性改变商业标识的法律属性。商品名称包装装潢是反不正当竞争法保护的民事利益，不同于知识产权专有权。它在法律保护上具有情境性、灵活性、可变性和独立性等特性。”

（一）如何界定“有一定影响”？

《反法》的中“有一定影响”标准应该低于《商标法》中第13条对未注册驰名商标的要求，即《反法》的中“有一定影响”并未要求在全国范围内“为相关公众所知悉”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第四条规定：具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响”标识。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

1.首先，界定《反法》中的“有一定影响”，应该考虑权利人对权利商品的名称、包装、装潢的使用过程中是否产生了识别商品来源的功能，即商品的名称、包装、装潢与商品或服务之间是否已形成特定的对应关系。

2.其次，应当考虑商品名称、包装、装潢是否有显著特征。商品名称、包装、装潢可能存在固有显著性不高的问题，但如该商品名称、包装、装潢并非相关行业通用或者普遍的做法，能够将不同商品区别开来，经过大量使用仍然能获得较强的显著性。

3.再次，需关注主张权利商品名称、包装装潢的使用时间。判断商品名称、包装、装潢是否具有一定影响，需要关注涉案商品的首次上市时间，而通常法院和有关部门对于“有一定影响”的认定需考量至少近三年相关品牌和产品的知名度。如果上市时间不足三年，依据产品的性质、企业所处行业、当前互联网快速传播情况，也可能在短时间积累到较高知名度，成为行业“爆品”。

4.另外，部分企业存在自身产品具有更新迭代的需求，包装装潢存在不断变化的可能，对此，商品知名度举证存在较大难度的问题。产品更新迭代属于正常商业行为，目前已存在相关判例：即使涉案商品的装潢发生过改变或更换，但前后的装潢之间仍存在延续关系，不能就此否定涉案商品装潢的知名度和影响力，不因此影响各被告不正当竞争行为的认定。企业应结合市场考虑，在产品更新升级时是否保留关键要素、设计风格等，以便前后包装的知名度延续和辐射。

5.最后，应当考虑使用的地域范围。笔者认为“有一定影响”的地域范围无需像驰名商标那样，达到全国知名的程度。《反法》中“有一定影响”可以是在某个区域内具有影响，不仅是国内某地区，也包含国外某地区。“有一定影响”的认定范围与商品的销售地域范围息息相关有关,但不是完全一样。即便是在权利人自身的销售区域之外，使用权利人“有一定影响”的商品包装、装潢使用,也可能构成不正当竞争。

（二）如何界定“商品名称、包装、装潢”？

《反法》的中商品名称、包装、装潢具有专门的法律规定。中华人民共和国国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条：本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。本规定所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。本规定所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。商品包装、装潢也不仅局限于图案和文字等元素,其范围逐渐与“商业外观”接近。“装潢”也扩大到由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。在排除功能性和通用表达之后，也即商业标识必须具备一定的固有显著性，再将商品整体外观、形象进行观察和比对，不能单独割裂各元素来分别进行侵权比对。

（三）如何界定“混淆”？

《反法》的混淆认定与《商标法》混淆认定大致相同。一是相同混淆，在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆；二是近似混淆，主要部分足以造成混同或误认。

近似比对的基本原则主要有以下四点：第一，应当以相关公众的一般注意力和认知为前提条件；第二，整体观察，比对标识的主要部分；第三，在不同时间、不同地点进行隔离观察；第四，充分考虑权利人标识的知名度和显著性。与《商标法》不同的是，经营者在非相同、非类似商品上，擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似的使用，造成或者足以造成混淆或者误认的，亦违反《反不正当竞争法》第二条规定的市场竞争原则，可以按照《反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定认定为不正当竞争行为。

（四）如何界定“使用”？

判断侵权人实施了擅自使用权利人商品名称、包装、装潢的行为与商标侵权使用行为比较接近。《反法》规定的“使用”应是指直接将名称、包装、装潢用于商品、交易文书或者广告宣传等的行为，不包括侵权商品后续的销售或者使用侵权商品本身的行为。如果生产商和销售商生产、销售的商品系擅自使用他人商品名称、包装、装潢的侵权商品，由于有一定影响的商品名称、包装、装潢亦属于值得保护的民事权益，权利人可以依据《民法典》的有关规定，请求生产商和销售商停止继续生产、销售侵害贵司民事权益的商品。

（一）避免使用禁用和缺显标识，增加产品设计的独创性

商品名称、包装装潢在产品设计阶段，需要注意商品名称和包装装潢的合法性。反不正当竞争法第六条规定的标识或者其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院不予支持，因此，在设计之初，要避免使用商标法中禁用标识，例如：与国家名称、政治团体相同或近似的；反不正当竞争法第六条规定的标识有缺乏显著性的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征。因此，要尽量避免使用缺乏显著性的标识，例如：行业通用名称、直接表述产品功能、质量的词汇。另外，增加独创设计点，增加商品名称、包装装潢的显著性，提高上述商业标识与他人标识的区分度。

（二）重点关注权利人产品和侵权产品的使用情况

权利人产品的知名度是认定“有一定影响”的关键所在。一是权利人要尽早开始储备相关证据：在涉案产品上市及发展期，要及时收集自身产品的使用证据和知名度证据。例如：产品最早上市时间固证、明星代言、企业及产品的荣誉奖项、产品销量（或者销售额）等证据。二是收集侵权人的生产、销售、宣传的侵权行为证据，并及时进行证据保全。如果侵权人的主观恶意明显，一定程度上可以降低对权利人知名度证据的举证要求。侵权人的侵权时间长、侵权范围广、对权利人造成的影响大，对权利人主张其产品名称、包装装潢“有一定影响”更为有利。

（三）可尝试不同维权手段，建立综合维权体系

可充分综合运用多种维权措施，打“组合拳”效果更佳。企业维权的途径多种多样，例如：行政查处、刑事打击、平台投诉、民事诉讼、寻找相关协会支持等。企业可尝试不同途径进行维权，当前司法环境下，不建议再以民事诉讼的方式批量维权，可考虑以行政程序正向裁定或者民事诉讼的胜诉判决反哺平台投诉，形成正向循环，或者在行政查处（刑事打击）获得较大成果后，再提起民事诉讼。建立起综合维权体系后，企业可以根据个案情况选择适合的维权途径，达到事半功倍的效果。