商业秘密中的“秘密性”是指商业秘密不为公众所知悉，即具有“非公知性”。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“本规定”）中第三条的规定：权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉^[1]。

专利的“新颖性”是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。现有技术是指：申请日以前在国内外为公众所知的技术^[2]。

由此，要认定某信息为“非公知性”需要达到的证明标准是：该信息不为“相关公众普遍知悉和容易获得”，即对于相关公众而言不是唾手可得。但破坏“新颖性”只需要：在国内外找到一个可能被公众知悉的途径，即要求特定技术方案与现有技术方案相比是新的，尚未被公开。

最高院在本规定中确定下列情形的属于“为公众所知悉”；

（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。

结合上述规定，笔者认为商业秘密的“秘密性”与专利的“新颖性”评判标准并不相同，具体为：

1.立法宗旨价值不同：商业秘密保护的宗旨在于禁止不正当地获取、披露和使用秘密信息，维持商业行为准则，维护善意、诚实以及公平交易的商业精神，鼓励发明。专利的宗旨是保护技术创新与应用，促进科学技术进步^[3]。

2.创新程度要求不同：专利的“新颖性”认定标准是一种绝对“新颖性”标准，要求不属于现有技术，即在申请日之前绝对不允许在国内外能够找到一个可能被公众知悉的途径；而商业秘密的“秘密性”认定标准是一种相对“新颖性”标准，具体的，若被告能够提供诸如（一）（三）（四）情形的证据即可证明“普遍知悉”，但法院仍要求侵权方证明该技术信息属于“容易获得”。“秘密性”要件包含了技术信息的正当获取的不易性，即一个简单的创意虽然不符合专利性要求，但也有可能属于商业秘密。用“新颖性”标准认定商业秘密，在一定程度上提高了商业秘密保护的门槛，很多技术信息远远达不到该标准。

3.两者的保护力度不同：某种程度上商业秘密的保护力度是要低于专利的，主要在于商业秘密并不禁止他人通过公平和诚实的方式发现商业秘密，如独立创作、反向工程等，商业秘密的所有人不具有排他的独占权，且要承担其秘密通过窃取、背信等方式被竞争对手所掌握的风险，并且这些方式难以发现和证明；而专利权的适用具有“对世性”，在特定时间内禁止对发明创造进行任何目的的任何使用^[4]。

    由此，通过以上三点的不同，如果对商业秘密的“秘密性”认定标准参照专利“新颖性”的标准，则过于严苛，“秘密性”应低于“新颖性”的认定标准，即便某种技术信息因缺乏“新颖性”而得不到专利的保护，仍可由于该技术信息不属于“普遍知悉”和“容易获得”而获得商业秘密的保护。

笔者在检索最新的相关案例时发现，法院在评析“秘密性”和“新颖性”认定标准关系时，提出判断专利技术信息在被公开前是否具有“ 秘密性” 应以商业秘密“秘密性”标准进行判断，而非简单套用专利的“创造性”或“新颖性”判断标准。

在较早的2020年12月14日发布的（2018）粤03刑终2568号姜某等侵犯商业秘密案中，在涉案专利均被无效的情况下，法院没有因专利缺乏“新创性”导致的稳定性缺陷来否认涉案商业秘密的技术信息因此而丧失了“秘密性”，较早地提出了商业秘密的“秘密性”判断标准应区别于专利的“新颖性”和“创造性”^[5]。

在2023年12月11日发布的（2021）最高法知民终1386号，一审法院虽然认为涉案商业秘密技术信息“秘密性”与涉案外观专利的“新颖性”之间判断标准不同，但由于权利人无法证明技术信息不为所属领域的相关人员“普遍知悉”和“容易获得”而驳回了权利人全部诉讼请求。

最高院在纠正一审法院关于涉案的技术信息是否具有“非公知性”时指出：“1.商业秘密要求不为公众所知悉，非公知性主体标准就其知晓主体的范围有严格限定，而外观设计“新颖性”就其判断主体没有要求。2.所属领域的相关人员通过观察已经上市的相关鼠标产品难以直接获得某公司甲所主张的商业秘密信息。”据此认定原告主张的技术信息符合商业秘密的“秘密性”标准，即在部分技术信息属于“普遍知悉”时，相关的技术信息也并非在相关公众中属于“容易获得”而做出改判。

在被告提出：“涉案技术信息的专利因不具有而‘新颖性’被驳回，由此倒推涉案技术信息不具有‘秘密性’”时，法院根据本规定内容评判商业秘密的“秘密性”不同于专利“新颖性”，且涉案商业秘密的鼠标与外观专利的两款鼠标产品均由诸多配件所组成，相关配件亦属于本领域常规组件，但相关配件均具有各自不同的设计特征，亦具有特定的结构、尺寸和装配关系，并且，将这些具有不同设计特征的配件进行组合所形成的整体设计，亦会因设计人员的不同构思而有所区别。由此改判被告构成侵犯权利人的商业秘密^[6]。

在2024年9月10日发布的（2022）最高法知民终2501号春风动力诉赛格威一案中，该案主要的争议焦点为：权利人一方主张的5个密点是否被现有技术全部公开。

一审法院根据被告提供的专利文件，采用专利“新创性”的评判逻辑，将专利文件记录的技术方案及其相互组合、公知常识与权利人的密点进行对比的方式，判定权利人主张的技术信息不具有商业秘密的“秘密性”，从而驳回了原告的诉讼请求。

   在最高院的审理过程中，法院则认为商业秘密的“秘密性”的判断标准与专利“新创性”不同。判断组合信息是否不为公众所知悉，不能将组合信息的各部分与整体割裂开来，简单地以部分信息被公开就认为信息整体已为公众所知悉；如果各部分的组合构成一个有机整体并区别于公有领域信息，且具备一定的商业价值，他人不经过一定的努力和付出不能直接获得，则仍应认定该信息组合整体不为公众所知悉。密点5系将密点1-4的组合运用于跨骑式全地形车，密点1-4虽有部分内容被公开，但组合后的密点5并非简单的信息叠加，构成一个信息整体，他人不经过一定的努力和付出不能直接获得，因此属于具有商业秘密的“秘密性”^[7]。

综合以上，可以总结如下：

1、“秘密性”与“新颖性”的判断标准不同；

2、“秘密性”应低于“新颖性”的认定标准，即便某种技术信息因缺乏“新颖性”而得不到专利的保护，仍可能由于该技术信息不属于“普遍知悉”和“容易获得”而获得商业秘密的保护；

3、技术信息的部分内容虽属于“普遍知悉”或“容易获得”的情形，但整理、改进、加工后形成的新信息仍有可能认定为“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。

商业秘密的“秘密性”与专利的“新颖性”确实存在一定概念和裁判认定上的重合，但两者终究属于不同的概念体系，具有不同的评判标准，不可混为一谈，应根据相应的标准判断。

在技术信息进行权利布局时笔者建议如下：

（1）先确定技术信息是否符合商业秘密的“秘密性”和专利的“新颖性”。如达不到专利的“新颖性”，则只能通过商业秘密进行保护。

（2）如技术信息符合商业秘密的“秘密性”和专利的“新颖性”，则要根据技术信息是否容易破解，保密成本的高低以及是否符合专利“创造性”要求等内容选择相应的保护方式。

（3）如确定用商业秘密保护，则需要做好相应的保密措施。如确定用专利保护，则应合理的布局权利要求尽早提交专利申请。