惩罚性赔偿必须是由权利人在一审中提出，人民法院才能考虑适用，人民法院不能依职权主动适用。

从惩罚性赔偿相关法条的定义进行理解，权利人在起诉时就应当有较为明确的证据，同时明确赔偿数额、计算方式，并且提供相应的证据促使法院适用惩罚性赔偿，至少要符合“恶意侵权”和“情节严重”两个要件。这要求律师能在案件前期快速而准确地开展关键信息的收集检索和侵权证据的收集和固定。

在本案进入诉讼程序前，笔者针对案件事实及收集到的初始证据进行了详细分析：

（一）查看被告销售涉案侵权商品的店铺的销售情况，店铺持续销售侵权商品，被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：

经检索，被告公司一除了本案之外，还与原告存在已完结的民事诉讼案例。该已完结的案件中的侵权商品同样是唇部化妆品，与本案侵权商品种类接近，受众有重合，且法院判决被告公司一承担停止侵权和侵权损害赔偿责任。被告公司一作为化妆品行业经营者，存在与原告的在先诉讼案例的情况下，在本案中仍持续故意侵权，可见被告公司一以侵权为业。

（二）被告“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”，人民法院可以认定为情节严重。

笔者发现已经取证的被告公司一经营的天猫店铺仍在销售被诉侵权产品，于是对其持续销售的侵权行为进行取证，作为本案的补充证据。同时通过工商信息检索，从两公司的注册地址、控股股东、经营行为等因素进行判断，分析认为两公司之间存在关联关系。

综合以上前情分析，笔者认为此案件可适用惩罚性赔偿，于是在起诉之时就在诉讼请求中明确了适用“惩罚性赔偿”的请求。

依照法律规定，惩罚性赔偿数额的计算方式是较为明确的。惩罚性赔偿，以实际损失/侵权利益/许可使用费为基数，一倍以上五倍以下确定赔偿数额。但是在司法实践中，如何收集相应的数据并计算出合理的基数，惩罚性赔偿究竟要以几倍进行计算，是惩罚性赔偿案件的重点和难点，下面笔者根据法律法规并结合本案进一步讨论。

（一）赔偿基数：多渠道获取相关数据并进行科学计算

侵权所获得的利益=侵权商品销售量*侵权商品单价*侵权利润率

在本案中，因不涉及许可使用费，原告的实际损失不好进行计算，但是，侵权商品的销售数量及单价在现有证据中比较明确，因此，笔者主张以被告获利作为本案适用惩罚性赔偿进行计算的基数。

1、被诉侵权链接前端销售数据

笔者依照被诉侵权链接前端显示的销售数据，结合销售单价，计算出本案的侵权获利。

鉴于店家可以通过操作商家账号进行更改销售数据，甚至利用“刷单”进行虚假发货，导致销量出现明显的不正常波动。因此，即使笔者按照前台数量进行计算，在以往的法律实务中，大多数法院也仅将前台数据作为参考，而不会直接依据前台销量确定被告的实际销售数量。

2、请求法院调取后台销售数据

鉴于以上被诉侵权产品链接所显示销量的局限性，笔者同步向法院申请调取相应的店铺后台销售数据，并向法院强调了本案调取数据的必要性：1、涉案店铺前台的销售数量很高，且涉案店铺的销售数据与案件判赔关联性极高，商品的实际销售数量和销售金额并不能在前期取证的公证书上完全显示；2、不同平台的网络店铺的销量显示方式不同，较为合理的销量计算方式是从评论数量进行估算，但是在实际的商业活动中，一般消费者仅购买不评论也是常见的现象，所以公证书上显示的评论销量必然是低于实际销量的；3、销售时间，公证书显示的销售数据仅是取证时以及取证前的数据，对于在取证时间之后继续销售的数据并未体现在内。

一审法院采纳了笔者的意见，向天猫平台、抖音平台调取了销售数据，天猫回函的数据仅包含涉案侵权商品2023年5月—8月的销售数量，原告以调取到的4个月后台销售数量为基础，合理推算至原告进行最后一次时间戳存证时的销售数量，与被告前台销售数量差别不大，因此，虽然不能调取到完整的天猫店铺的销售数据，但是以前台销售数据为基础计算总销售额的推算方式存在合理性。

抖音平台则提供了截止至调取数据之时侵权商品的销售数据，笔者对抖音数据的真实性予以认可，并在提交给法院的代理意见中写明了以抖音平台调取到的后台销售数据为基础计算出的销售利润。

3、被告自行提供了后台销售数据

被告于庭后补充的证据中，自行提交了抖音店铺、天猫店铺的后台销售数据，其自行提交的后台销售数据为电子表格形式，且并没有原件进行核对，笔者对其提供的后台销售数据进行分析后，有两点反而有利于原告公司，因此在质证意见中注明：

（1）被告提供的后台销售数据显示了侵权商品在笔者调取的销售数据的时间之后仍然在进行销售；

（2）后台数据与笔者调取的后台数据相差不大，由此可见其真实性。

一审法院给出的一审判决中也写明，法院也对被告自行提交的后台数据与原告向天猫、抖音平台调取的数据进行对比，并无明显矛盾，因此法院最终以被告提交的后台数据汇总表作为惩罚性赔偿的计算基数。

4、侵权利润率

（1）原告提供了化妆品行业内较大规模的化妆品公司和较小规模的化妆品公司的近几年的年度报告，且附上了对应的网络链接，笔者以这两家公司年报中的毛利率作为参考；

（2）以上两家公司的毛利率均高于50%，原告是在考虑被告的经营规模、侵权时长的情况下采取了较低限度的毛利率50%，

基于原告的积极举证和科学计算，被告并未提供反驳证据，一审法院对原告主张的计算方式和利润率予以支持，并在判决中酌定被诉商品的利润率为50%。

5、知识产权惩罚性赔偿的基数不包括法定赔偿、为制止侵权所支付的合理开支。

（二）赔偿倍数：结合被告的侵权行为在一倍以上五倍以下区间内确定

1、应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

本案中，被告公司一、被告公司二的主观过错明显、侵权行为的情节严重，主要体现在：

（1）原告公司的品牌及其商品经过多年的经营和宣传，在行业内及市场上均有较高的影响力，且原告公司提供了线上平台提供的销售说明，可见原告的商品已经具有了较高的市场占有率。被告公司一、被告公司二与原告公司同处于广州市海珠区，且同样为化妆品经营者，销售模式均包含线上店铺，被告公司一、被告公司二应当知晓原告的品牌及商品。

（2）被告公司一、被告公司二在2023年7月即收到涉案诉讼材料，笔者持续关注被告的侵权店铺的销售情况并向法院提交了相应的销售证据，截止至2023年8月，被告公司一涉案线上店铺仍在销售被诉商品。而被告方提交的汇总表显示被告公司二截止至2024年4月仍在销售被诉商品。

（3）如前所述，被告公司一存在因销售同类口红商品而承担停止侵权和民事赔偿责任的判决，被告公司一仍在进行本案的生产、销售的侵权行为

2、赔偿总额=基数+基数×倍数

在本案中，法院综合考虑了被告公司一、被告公司二主观过错程度、侵权行为的情节严重程度，酌情认定惩罚性赔偿的倍数为2倍。

惩涉商品包装、装潢的不正当竞争案件的举证责任，权利人不光要提供大量的知名度证据证明其商品包装、装潢具有“一定影响”，还要提供较为明确的证据证明其侵权行为构成侵权故意且情节严重。举证对于案件的胜败至关重要，当事人应当充分了解和收集准备相关证据，以确保自身权益得到有效保护。

在本案中，笔者代理当事人提起惩罚性赔偿请求，并积极向法院申请调取了后台销售数据，同时对被告公司一、被告公司二的侵权行为事实持续关注，并向法院提交同行业经营者的毛利率，使得法院不仅从情节上认定被告的生产、销售行为构成惩罚性赔偿的要求的侵权故意且情节严重，还使得法院支持了惩罚性赔偿损失金额977920元，并判令被告在《羊城晚报》刊登消除影响声明，达到了较好的维权效果。