当谈论装潢时，通常会想到“文字”“图案”和“装饰性”等几个核心元素。以下图中展示的商品为例，一般认为商品上的文字、图案以及它们之间的结合，是商品的装潢。

形状构造类装潢，即内在于物品之中，属于物品本体但具有装饰作用的物品的整体或者局部外观构造，但仅由商品自身的性质所决定的形状、为实现某种技术效果所必需的形状以及使商品具有实质性价值的形状除外^[1]。

对于文字图案类装潢而言，由于消费者几乎总是习惯于利用它们来区分商品来源，除因为通用性、描述性或者他原因而缺乏显著性的情况外，它们通常都可以在一定程度上起到区别商品来源的作用。一般而言，在使用文字图案类装潢的商品构成有一定影响的商品的情况下，该文字图案类装潢除缺乏显著性的情形外，通常都可起到区别商品来源的作用，从而构成有一定影响的商品装潢。

而形状构造本身与商品本体不可分割，相关公众往往更容易将其视作商品本体的组成部分，一般不会直接将其与商品的特定生产者、提供者联系起来。即使使用该形状构造的商品已经成为有一定影响的商品，在缺乏充分证据的情况下，不能直接得出相关公众已经将该种形状构造与特定的生产者、提供者联系起来的结论。

因此，对于形状构造类装潢而言，不能基于使用该种形状构造的商品已经成为有一定影响的商品，就当然认为该种形状构造已经起到了区别商品来源的作用，更不能仅凭使用该种形状构造的商品已经成为有一定影响的商品就推定该种形状构造属于有一定影响的商品装潢。因而，认定形状构造类装潢构成有一定影响的商品装潢，需要有更加充分的证据证明该种形状构造起到了区别商品来源的作用。

通过以下几个具体案例，我们可以更深入地理解形状构造类装潢。

（一）晨光笔案（2010）民提字第16号

本案原告主张，其生产的晨光牌K-35型按动式中性笔的外观由揿头、笔套夹、装饰圈、笔杆、笔颈、护套、尖套组成。揿头是直径为6毫米、顶部为圆球状的圆柱体空心零件，采用透明塑料制造，可以看到内部按动结构零件的颜色。笔套夹为圆柱体与半圆梯形组合成的三维立体形状，半圆梯形的最高处连接有一个7毫米宽的笔夹，笔夹面呈弧形曲面向内收敛，笔套夹上部有两条半环形镂空，套身上有大圆弧缺口，笔夹与半圆梯形结合处有一个6.5毫米长的腰形孔，笔套夹的颜色与笔芯颜色相同，笔夹面上印有“M&G”及产品型号“K-35”等字样。装饰圈位于笔套夹下方，其弧度与笔套夹和笔杆的曲线相吻合，材质为经过电镀处理的工程塑料。笔杆是直径为11.6毫米的空心圆柱体，由透明塑料制造，在其与笔颈连接处贴有环形不干胶，上面印有注册商标“晨光”、产品型号“K-35”等字样。笔颈是一个上端与笔杆连接，下端与尖套连接的空心圆柱体状零件。笔颈外套有护套，该护套外形呈中间小两头略大的哑铃型，护套颜色与笔芯墨水颜色相同。尖套为弧形圆锥体状零件，其表面经过电镀，颜色与装饰圈的色泽相同。

原告认为，被告生产、销售的681型水笔仿冒了其K-35型按动式中性笔的特有装潢，构成不正当竞争，要求停止侵害和赔偿损失。

最高院再审认为，现实生活中大多数装潢都可归为文字图案类装潢及形状构造类装潢两种类型。尽管该两种类型的装潢在表现形态上存在差异，但都因其装饰美化作用而构成商品的装潢。如果把装潢仅仅理解为附加、附着在商品本体上的文字、图案、色彩及其排列组合，就会把商品自身的外观构造排除在外，从而不恰当地限缩了装潢的范围。

与外在于商品之上的文字图案类装潢相比，内在于商品之中的形状构造类装潢构成知名商品的特有装潢需要满足更严格的条件。这些条件一般至少包括：1、该形状构造应该具有区别于一般常见设计的显著特征。2、通过在市场上的使用，相关公众已经将该形状构造与特定生产者、提供者联系起来，即该形状构造通过使用获得了第二含义。也就是说，一种形状构造要成为知名商品的特有装潢，其仅仅具有新颖性和独特性并对消费者产生了吸引力是不够的，它还必须能够起到区别商品来源的作用。只要有充分证据证明该形状构造特征取得了区别商品来源的作用，就可以依据知名商品的特有装潢获得保护。

（二）比泽尔制冷机案 （2022）浙民终787号

本案原告涉案产品装潢被法院在先判决认定：比泽尔制冷设备有限公司生产的八角形压缩机C1系列，采用八边形柱体作为机身，并围绕八角形机身对压缩机的各个部件进行了统筹设计，主要特点在于机体为等八面的卧式柱体，电机端盖和曲轴箱端盖均为等边八角形，紧固螺钉环绕八角形的轮廓均匀排列，气缸盖为更为接近长方形的八角形，紧固螺钉环绕八角形的轮廓均匀排列，气缸盖、接线盒、吸气阀与排气阀、L形底座连接部件采用对称布局，与八角柱形机体相协调，八角形的机身采用其特定绿色。比策尔制冷设备有限公司、比泽尔中国公司生产、销售带有八角形压缩机C1系列，以及后续的沿用C1八角形设计的C2、C3、C4系列达到了知名商品、特有商品形状构成的特有装潢。

本案二审法院认为，比泽尔中国公司主张权利的压缩机装潢属于内在于商品本身的形状构造类的商品装潢，该装潢属于商品本体但系具有装饰功能的物品整体外观构造。涉案压缩机装潢通过对色彩、形状构造等设计要素的选择和组合，呈现出与商品的功能效果无关的独特视觉效果和显著特征，具有较高识别性，且无证据证明该装潢系制冷行业压缩机商品的通用装潢。同时比泽尔中国公司经过长期广泛的宣传和实际使用，使涉案装潢识别商品来源的作用得到不断强化，已与比泽尔中国公司的压缩机商品形成了稳定的联系，具备显著性。况且与涉案压缩机装潢特征一致的C2、CE2、C3、CE3、C4、CE4、BE6系列压缩机的装潢均曾被生效判决认定为有一定影响的包装、装潢。故一审法院认定比泽尔中国公司的压缩机商品装潢构成有一定影响的商品装潢，并无不当。杭州比泽尔公司主张涉案压缩机商品汽缸盖的角度、螺栓排列等具有一定的功能性，但该些部件的外形具有视觉美感，并非由特定功能性唯一决定，且与涉案压缩机商品整体形成的视觉效果和显著特征无关，其该项上诉理由不能成立。被诉侵权商品的装潢与涉案压缩机装潢的整体形状构造、颜色、零部件排布等方面区别细微，杭州比泽尔公司作为同业竞争者，在理应知晓比泽尔中国公司的压缩机商品装潢已有一定影响力的情况下，在其生产的同类商品上使用相近似的装潢，容易导致相关公众混淆误认，构成不正当竞争。

基于上述两个案例中法院的观点可以得出，形状构造类装潢的构成要件应当包含以下几点：

1、显著性，即该形状构造需具备区别于一般常见设计的显著特征。

2、识别性，意味着在市场中经过使用，相关公众已将该形状构造与特定的生产者或提供者相联系，即该形状构造通过使用获得了第二含义，并具有区分商品来源的作用。

3、非功能性，它不能是仅由商品自身的属性所决定的形状，也不能是为实现技术效果所必需的商品形状，或使商品具有实质性价值的形状。

在法条的适用方面，《反不正当竞争法》一直未对形状构造类装潢进行明确规定。至于如何将形状构造类装潢纳入《反不正当竞争法》第六条的适用范围，目前主要存在两种观点：

（一）仍以特殊的“装潢”适用《反不正当竞争法》第六条第一项

在2017年修订之前，《反不正当竞争法》对于包装装潢等标识的规定为：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……

也就是说，之前的《反不正当竞争法》对于商业标识仿冒混淆行为的规定，属于穷尽式列举，而形状构造类装潢在此种法条规定的情况下，通过将其解释为属于装潢的一种从而对该条款进行适用。

（二）以“等”字所涵盖的商业标识适用《反不正当竞争法》第六条第一项

2017年修订的《反不正当竞争法》，在其修订审议过程中,“有的提出这一条（第6条第1项）对商品标识仅列举了名称、包装、装潢，不够全面，建议增加商品‘形状’、‘设计’等标识”，最后“修改为‘名称、包装、装潢等相同或者近似的标识’，以涵盖实践中的其他商业标识。”即以“等”字扩张了相应的商业标识的范围，将商业标识的规定修订为：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……

因此，另一种观点提出，未被明确列明的商业标识均可以“等”字来概括适用，从而使得形状构造类装潢得以被“等”字所包含，进而作为商业标识获得反法保护。根据《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>审议结果的报告》中对于该法条的报告内容来看，这种观点与立法初衷相契合。

但根据对全国范围内此类案件的初步检索发现，在司法实践中，多地高级人民法院目前仍然倾向于以“装潢”来对形状构造类标识进行保护。

因此，尽管上述两种观点在商品的形状构造是属于装潢还是属于与包装装潢同阶概念的其他商业标识上存在分歧，但最终对于其属于“商业标识”的认定以及对不正当竞争行为的判断结果是一致的，对于不正当竞争的规制后果也是相同的。无论是哪种观点，均有其适用的特定的背景和含义，对于司法实践和理论研究均具有启发性价值。

参考文献：

[1]《最高人民法院办公厅关于印发《最高人民法院知识产权案件年度报告（2010）》的通知》29条

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