随着社会经济和市场竞争的发展，竞争主体为了争夺市场份额，以不正当手段发布虚假或误导性信息，以损害竞争对象的商誉和市场地位的现象频发，根据《反不正当竞争法》第十一条等相关规定，上述行为可能构成商业诋毁。下面笔者就从商业诋毁的常见表现形式及认定条件等方面展开探讨。

（一）向交易相对方发送存在虚假或误导性信息的侵权提示函

在经营过程中，经营者可能实施向交易相对方发送侵权提示函提示第三方生产销售的产品涉嫌侵权，以争取自身的交易机会。如果经营者所发送的侵权提示函的内容系虚假信息或者误导性信息，导致第三方的商业信誉及商业利益受到损害，那么经营者向交易相对方发送侵权提示函的行为就可能构成商业诋毁。

在（2022）最高法知民终2586号案中，最高人民法院认为广东某公司向交易相对方发送提示函中载有暗示中山某制品厂的产品系侵权产品的虚假信息或者误导性信息，在交易相对方在收到该提示函后，容易作出不再与中山某制品厂进行交易的决定，中山某制品厂的商业信誉及商业利益必然因提示函的信息受到损害，故广东某公司的行为构成不正当竞争。

（二）公开对未审结案件的非客观评论

经营者在没有充分证据且相关侵权纠纷未经司法机关或行政机关审理终结并作出认定的情况下，通过公开渠道散布、传播与案件有关的情况，并对案件作非客观评论，该行为对社会公众产生误导，引起社会公众对案件所涉公司的社会评价减损以致商业信誉、商品声誉受到损害，影响竞争对象的交易机会和竞争优势，构成商业诋毁。

（三）非客观真实的对比性广告

经营者在对他人商品进行对比评论或者批评时，应当遵循诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，客观、真实、中立地进行评价，不能损害他人商誉，误导公众，如果经营者片面夸大他人商品的不足，实施了“踩一捧一”的行为，容易导致消费者对相关商品产生错误认识，进而影响到消费者的决定，并对其他公司的商业信誉或商品声誉产生负面影响，将可能构成商业诋毁行为。

《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对象的商业信誉、商品声誉”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释第二十条规定“经营者传播他人编造的虚假信息或者误导性信息，损害竞争对象的商业信誉、商品声誉的，人民法院应当依照反不正当竞争法第十一条予以认定。”结合上述法条以及司法实践可知，商业诋毁行为的主体通常是经营者，商业诋毁的对象是具有竞争关系的竞争对象；商业诋毁的行为表现为编造、传播虚假信息或误导性信息；商业诋毁的后果是损害竞争对象的商业信誉和商品声誉。下面笔者针对商业诋毁行为的要件进行逐一分析。

（一）经营者之间具有竞争关系

1、商业诋毁的行为主体

在商业诋毁的主体方面，《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播.......”，该法律明确将实施商业诋毁的主体规定为经营者；在经营者的认定方面，《反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织”，故在对反不正当竞争法意义上的经营者进行认定时，应采用“行为标准”，即不论其主体资格如何，只要其从事或参与了商品生产、经营或者提供服务的市场行为，均应认定为反不正当竞争法意义上的经营者，均可以成为商业诋毁的主体。

2、商业诋毁的指向对象

《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得......损害竞争对象的商业信誉、商品声誉”，该法律明确规定商业诋毁的对象为竞争对象，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十九条规定：“当事人主张经营者实施了反不正当竞争法第十一条规定的商业诋毁行为的，应当举证证明其为该商业诋毁行为的特定损害对象”，该法律规定竞争对象应当有特定的指向对象，具有可辨别性，即相关公众能够根据接收的信息分辨出诋毁者指称的具体对象，并能够对受害人产生清晰的印象记忆，如果某一诋毁言论虽未指名道姓，但相关公众通过该言论里其他信息锁定某一经营者或某一类经营者，该诋毁言论的发布依然构成商业诋毁行为。

3、行为主体和指向对象的竞争关系

实施商业诋毁行为与被诋毁对象之间需要具有竞争关系。对于竞争关系的认定，法院一般会从经营者和竞争对象所属的经营领域、消费群体、经营范围、产品性质等方面进行比对认定是否存在竞争关系，但随着社会经济的发展，对竞争关系的认定范围越来越宽泛，在司法实践中，双方虽然不是直接的竞争对象，但是在竞争资源争夺方面存在利益冲突的，也可以认定为具有竞争关系，如双方提供的商品服务不相同、不相似，但具备类似功能，可以进行相互替代的；如存在争夺消费者注意力、购买力等商业利益冲突的。

竞争关系主要分为直接竞争关系和间接竞争关系。在判断双方是否存在直接竞争关系时，在实践中主要是比对竞争者的法院通常会从经营领域、消费群体、经营范围、产品性质等方面进行判断，司法实践中争议较小。

为了适应社会经济的发展，法院对竞争关系的认定范围越来越宽泛，判断双方是否存在间接竞争关系则成为原被告之间的争议焦点。在青岛软媒网络科技有限公司、腾讯科技（深圳）有限公司商业诋毁纠纷案【山东省高级人民法院（2020）鲁民终579号】中，法院认为，虽然不是直接的竞争对手，但是在竞争资源争夺方面存在利益冲突的，也可以认定为具有竞争关系。该案中，软媒公司与腾讯公司均是从事网络服务的公司，存在争夺消费者注意力、上网流量、广告机会等商业利益冲突，因此具有竞争关系。

（二）行为人具有编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为

1、编造、传播行为的认定

“编造”意为“凭空捏造、无中生有”，“仅编造不传播”的单纯编造行为不会使公众知悉相关虚假信息或者误导性信息，不会毁损竞争者的商誉，所以该行为不会构成商业诋毁。

“传播”意为“将虚假信息告知或者散布给第三人”，传播的方式多种多样，比如通过大众媒体、发布会等方式传播，通过律师函、告知函、公开信等发函形式传播等。

在认定传播行为时，具有以下两个要点，第一，信息必须被告知或者散布给“第三人”，发生在企业内部、经营者和竞争对象之间的信息传递，不会作用于第三方受众，也无法产生否定性评价，所以不构成传播行为。在东莞市利某公司与东莞阳某公司商业贿赂不正当竞争纠纷案中【案号：（2015）粤高法民三申字第13号】，广东省高级人民法院认为，传播的结果是要让上述相关公众了解和知悉虚伪事实。仅发生在经营者与竞争对象两者之间一对一的传播行为，不会导致相关公众降低评价，不属于传播行为。第二，“第三人”只要其具有知悉该信息的可能性即可，不要求是特定的个别的第三人，还是不特定的少数或者多数第三人。在酒泉某公司与酒泉某商贸公司商业诋毁纠纷案中【（2019）甘民终591号】，甘肃省高级人民法院认为，某商贸公司无任何事实依据，自行编造的“郑重声明”在其微信朋友圈发布，该传播行为虽然指向的是朋友圈发布和转发所能覆盖的主体，但仍属于商业诋毁中的传播行为。

2、虚假信息和误导性信息的认定

商业诋毁中编造和传播的信息要求必须为虚假信息和误导性信息，是否属于虚假信息和误导性信息的认定是该类型案件中的争议焦点。

虚假信息是内容不具有真实性、不符合客观实际情况的信息；误导性信息包括真实或部分真实的信息，往往存在以偏概全、模糊不清的特点，商业诋毁行为的实行者通过使相关消费者对误导性信息的理解和认识与现实情况产生偏差，最终达到诋毁竞争对象的目的。

认定是否系虚假信息的界限较为明确，司法实践中无过多争议。而在认定是否系误导性信息时，司法审查的重点在于认定该信息是否足以导致相关消费者的误解。在进行误导性信息认定时，应当以一般消费者的认知为认定标准。一般消费者的认知具有主观性，对此可从信息的内容、表述的方式以及传播的特点等客观因素综合分析。另外，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害，从而构成商业诋毁。

（三）行为人的行为可能或者已经造成相对人商誉的损害

商业诋毁行为的损害后果是“损害竞争对象的商业信誉和商品声誉”，而商业信誉、商品声誉则具有极大的主观性和不确定性，基于该特性，若要求被侵权人承担对“商业信誉、商品声誉实际受到损害”这一事实的证明责任，显然不合理。因而司法实践中一般不要求证明“商业信誉、商品声誉确实受到损害”，而仅要求经营者所实施的行为“足以”对竞争者的商业信誉、商品声誉可能造成损害即可。

在北京某公司与北京某科技公司不正当竞争纠纷案中【（2018）京0108民初24695号】，北京市海淀区人民法院认为，当网络用户试图通过北京某公司运营的搜索引擎对北京某科技公司运营的网站关键词进行搜索时，标题下方会出现红色醒目的内容显示“提醒：该页面因服务不稳定可能无法正常访问！”或类似警示字样。北京某公司在缺乏相应事实依据的情况下以标红方式提示网络用户属于编造并传播虚假信息，必然会导致网络用户对北京某科技公司产生其提供的网站服务不稳定的错误认识，误导网络用户作出选择判断，从而给北京某科技公司的商业信誉和商品声誉带来损害。所以，当经营者实施了编造，传播虚假性信息或误导性信息的行为，只要推定足以对竞争者的商业信誉、商品声誉造成损害，就应该认定“损害后果”存在。

（一）针对商业言论的发布

经营者在经营过程中如需发表有关竞争对象的商业言论应当尽到较高的谨慎注意义务，遵循诚实信用原则，保证所发表言论的真实性、正当性、合理性，避免误导相关公众，损害竞争对象的商业信誉、商品声誉。

（二）针对被指控实施商业诋毁应对

经营者在被指控实施了商业诋毁行为后，应及时停止相关行为，避免损失的继续扩大，也降低自己主观上的故意程度。同时依据商业诋毁的构成行为对被指控行为的要件进行分析，及时审查曾发布、传播的商业言论是否符合正当商业评论的要求，是否有证据证明等，积极应诉，争取得到妥善处理。