笔者作为原告的代理人，在经办一起侵害外观设计专利权纠纷案件中，一审判决被告停止侵权并承担赔偿责任，后被告提起了上诉。在二审过程中，涉案专利被国知局宣告无效，原告拟针对无效决定提起行政诉讼，同时原本打算与被告达成和解并由法院制作调解书，但双方对无效条款生效日期的理解产生争议。由于原告提起行政诉讼，此时无效决定是否生效？假若生效行政判决仍维持专利无效决定，又应如何理解《专利法》第四十七条第二款“宣告专利无效前”的具体时间点，即该时间点是指无效决定作出日、亦或是生效行政判决作出日？本文拟结合法律有关规定以及参考裁判案例进行分析，从而明晰上述问题中涉及的相关法律概念。

《中华人民共和国专利法（2020修正）》第四十七条规定：宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

根据上述法律规定可以看出，宣告专利权无效的立法宗旨以有追溯力为原则、以无追溯力为例外，但由于法律规定本身语言简洁，导致某些概念存在模糊、不清晰明确的情形。笔者认为，针对上述法律规定的理解，存在如下问题：

第一，“宣告无效的专利权”无效何时生效。

第二，“宣告专利权无效前”的具体时间点为何，此时可分为以下三种情形：（1）国知局宣告专利无效且该决定最终生效，“宣告专利权无效前”的界定日为何时；（2）国知局宣告专利有效，该决定被生效判决撤销，法院判决国知局重新作出专利无效审查决定，“宣告专利权无效前”的界定日为何时；（3）国知局宣告专利无效且该决定被生效判决撤销，但由于专利最终被维持有效，不属于本文讨论的重点，本文不再作赘述。

如何界定“宣告无效的专利权”的生效时间点及“宣告专利权无效前”的界定日，不仅会影响对在此之前有关判决、调解书等是否具有追溯力，而且也会影响对专利权人给他人造成损失是否具有恶意的判断标准。因此，准确理解并掌握其中的概念变得尤为重要，下文将引用相关裁判案例对上述问题进行进一步分析研究。

(一)关于“宣告无效的专利权”何时生效的问题。

第一，专利权无效宣告请求审查决定的生效时点应当根据专利权的特殊性质以及专利授权确权行为之目的进行判断。专利权是一种需经有权机关授予的无形财产权。专利授权确权行为作为取得和保持专利权的程序，会导致专有权的确立和丧失，故其目的在于判断发明创造是否应受到专有权的保护，而非采取行政强制措施或赋予执行力。只有在行政相对人及利害关系人对行政决定放弃救济权利或救济权利用尽时，专利权无效宣告请求审查决定才具有不可争力，此时专利权有效与否才能处于终局性的确定状态。因此，专利权无效宣告请求审查决定之生效时点应为不可争力的产生时点，不能以一般情况下行政行为一经作出即具有执行力且复议和诉讼期间不停止执行，就认为专利权无效宣告请求审查决定亦是一经作出即生效。

第二，我国的专利授权确权程序包括司法救济程序。专利法第四十六条第二款明确规定：“对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”根据上述规定，当事人不服专利权无效宣告请求审查决定，可以提起司法救济程序。司法救济程序的结果会影响专利权法律状态的确定，是专利授权确权行为在司法领域的评判程序。因此，仅在专利法规定的上述起诉期限届满当事人未提起诉讼或者维持审查决定的司法裁判发生法律效力时，专利授权确权程序才在真正意义上结束，行政相对人及利害关系人负有不得再行争讼的义务，故应以此时点作为生效时点。

第三，专利法第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”在宣告专利权无效的情况下，专利权保护的技术方案从专有状态进入公有领域，社会公众可以自由实施该技术方案。由于专利授权确权程序包括司法救济程序，如果将宣告专利权无效的审查决定之生效时点确定为一经作出即生效，而其后司法裁判又推翻该决定，则会形成技术方案在专有－公有－专有领域之间的反复，并在保护专利权人的合法权益和推动发明创造的应用之间产生诸多争议，此种解读不符合专利法的立法宗旨。

上述判例入选人民法院案例库的参考案例，法院引用专利法四十六的规定解释四十七条第一款，表明专利权无效宣告请求审查决定须待法律规定的起诉期限届满当事人未提起诉讼或者维持该决定的裁判生效后才能发生法律效力。

(二)关于国知局宣告专利无效且该决定最终生效，“宣告专利权无效前”的界定日为何时的问题。

在（2019）最高法知民终586号^[2]案件中，专利无效决定被行政一、二审判决维持且最终生效，法院认为，《专利法》第四十七条第二款规定的“宣告专利权无效的决定”，应以国知局作出无效宣告请求审查决定的决定日为确定专利权被宣告无效的时间点，具体理由如下：

一是决定日具有法律意义。基于行政法的基本理论，行政行为的效力分为对内效力和对外效力。对于无效宣告决定而言，决定日是其产生对内效力的时间点，决定日后，行政机关不得重复作出决定或者作出相反决定；发文日是行政机关向当事人发送决定的时间，是送达过程的开始时间；送达日是决定产生对外效力的时间，是针对当事人计算起诉期间、发生执行力等的时间起点；而无效宣告决定公告日是指国知局发布专利权被宣告无效公告的时间。本院认为，自决定作出之日起，行政机关即受其约束，这正是决定具有法律效力的表现，同时也体现了决定日的法律意义。

二是决定日的确定性强。发文日是国知局向当事人发送无效宣告请求审查决定的时间，是送达过程的开始时间。送达日无法在无效宣告请求审查决定书上载明，只能根据送达当事人的具体情况予以查明。无效宣告请求审查决定作出后，无论是发文日还是送达日均可能由于人为因素发生变动，有时大大迟于决定作出日。如果以发文日或者送达日作为专利权被宣告无效的时间点，则决定作出日至发文日或者送达日这一时间间隔可能被当事人利用，通过恶意加快或者拖延执行或履行来影响无效宣告请求审查决定的追溯力，从而获得有利于自己的追溯力结果。至于无效宣告决定公告日，该日期受行政诉讼的影响较大，更加具有不确定性。国知局宣告专利权无效的决定日，在无效宣告请求审查决定书上有明确记载，社会公众可以方便地获知。因此，决定日具有更强的确定性。

根据笔者进一步检索发现，在（2012）民提字第110号再审民事案件^[3]中，最高人民法院同样持相同观点，因此，以无效宣告请求审查决定的决定日作为确定专利权被宣告无效的时间点，不仅具有对世性和确定性，还可以在一定程度上增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会，实现结果公正。

(三)关于国知局宣告专利有效，该决定被生效行政判决撤销，法院判决国知局重新作出专利无效审查决定，“宣告专利权无效前”的界定日为何时的问题。

根据（2018）最高法民申4543号民事裁定书^[4]，最高人民法院认为，虽然专利复审委员会尚未依据（2018）京行终1121号二审行政判决（下称“第1121号判决”）重新作出新的无效决定，且在重新作出无效审查决定的过程中，权利人还有可能对权利要求作出修改，但根据第1121号判决中的有关认定，已经足以认定涉案专利授权公告的权利要求1应当被宣告无效，并可以据此在本案民事诉讼中对是否构成侵权作出认定，而无需等待专利复审委员会作出新的决定。由此，能够避免在专利复审委员会根据第1121号判决重新作出无效决定前，专利权人即申请执行本案生效判决，出现专利法第四十七条第二款规定的“已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力”的情形。本案中出现的新证据，足以推翻二审判决的认定，指令原二审法院再审。

对于本部分所讨论的情形，考虑（2018）最高法民申4543号这一案件最高院已认同无需等国知局再次作出行政决定即可启动再审的观点，结合前文所述的宣告专利无效的决定终被行政判决维持的情况下，“宣告专利权无效前”的界定日为无效决定日，笔者认为将专利最先被认定无效的判决作出日作为“宣告专利权无效前”的界定日更加符合宣告专利权无效以有追溯力为原则的立法宗旨。

根据上述裁判案例可知，我们可以得出以下结论：

第一，《专利法》第四十七条第一款规定的“宣告无效的专利权”是指国知局作出的效力最终确定的无效宣告请求审查决定所宣告无效的专利权。其中，效力最终确定是指，对于国知局作出宣告专利权无效的决定，如果当事人自收到通知之日起三个月期满仍未向人民法院起诉的，该决定的效力即在起诉期届满时最终确定；如果当事人依法提起了行政诉讼，该决定只有被生效的行政裁判维持时其效力才最终确定。

第二，根据本文第一部分所述，由于《专利法》第四十七条第二款规定的“宣告专利权无效前”的界定日存在不同情形，因此应当分别作出如下理解：

(一)若国知局首先认定专利无效且该决定最终生效，“宣告专利权无效前”的界定日应当为专利无效决定的作出日。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）（公开征求意见稿）》第三十五条的规定，专利法第四十七条第二款所称的在宣告专利权无效前，是指在专利权无效宣告请求审查决定书载明的决定日前，虽然在正式文件中删除了该项规定，但在一定程度上表明了司法机关的观点，具有参考价值；此外，在后续的裁判案例中也体现了前述观点。因此，在国知局首次认定专利无效且最终生效时，将专利无效决定的作出日作为“宣告专利权无效前”的界定日更加合理、准确。

(二)国知局最初认定专利有效，该决定被生效判决撤销，法院判决国知局重新作出专利无效审查决定，“宣告专利权无效前”的界定日以最早认定专利无效的判决日为准。

虽然目前没有明确的法律规定如何认定此种情形下“宣告专利权无效前”的界定日且实践中存在争议，但笔者认为，将最早认定专利无效的判决日作为专利权被宣告无效的时间点，可以更大限度限缩不当得利正当化的范围，更大程度避免因维护既有秩序稳定性引发的不公平状态。不仅如此，宣告专利权无效的时间点还直接决定返还专利使用费的时间起点，以决定日作为确定专利权被宣告无效的时间点，可以在一定程度上增加无效宣告请求审查决定发挥追溯力的机会，实现结果公正。

参考文献：

[1]参见（2020）最高法知民终225号民事裁定书。

[2]参见（2019）最高法知民终586号民事判决书。

[3]参见（2012）民提字第110号民事判决书。

[4]参见（2018）最高法民申4543号民事裁定书。