以意思表示的形式作为划分标准，专利许可分为明示许可和默示许可两种基本形式。相较于明示许可这一以书面或口头形式作出许可的意思表示，默示许可是指虽然不存在明确表示，但专利权人存在语言或行为上的暗示，使得他人认为其可以实施专利而不会被控诉侵权。

专利默示许可的法律依据可参照《民法典》第140条第1款规定：行为人可以明示或者默示作出意思表示。虽然《专利法》及相关司法解释没有作出默示许可的明确规定，但2008年《专利法》修订的第12条中，删除了原有的“订立书面实施许可合同”中的“书面”二字，并为现行《专利法》承继，可谓扫除了专利默示许可在适用上的法律障碍。

专利默示认可抗辩有多种情形，本文主要讨论以下两种情形：基于专用品销售产生；基于先前行为产生。

1．专用设备或产品除了用于实施专利技术外没有其他任何用途是基于专用品销售默示认可成立的主要条件

专用品是指专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等。专用品销售是指专利权人或者其授权许可人对专利专用品所进行的销售。

国知局在2016年发布的《专利侵权行为认定指南（试行）》对专用品销售的专利默示提出两点认定规则：第一，专利权人或其被许可人销售的零部件、专用设备或产品除了用于实施专利技术外，没有其他任何用途；第二，专利权人或其被许可人在销售零部件、专用设备或产品时没有明确提出限制性条件。

国知局随附的参考案例，专利权人拥有一项“全耐火纤维复合防火隔热卷帘”的实用新型专利权，其权利要求1中写道“一种全耐火纤维复合防火隔热卷帘，其有卷帘面、连接螺钉和薄钢带...”,该专利的发明点主要在于卷帘面本身的结构，而连接螺钉和薄钢带均为现有连接卷帘布的技术。

专利权人仅出售了涉案专利中的卷帘面，未出售带有连接螺钉和薄钢带的卷帘，但其卷帘面的产品说明书中载明，卷帘面须加装薄钢带和连接螺钉配套使用。A公司从专利权人处购买了卷帘面后，加装了连接螺钉和薄钢带形成了卷帘成品，并将该卷帘成品进行售卖。专利权人认为A公司侵犯了其专利权。

国知局认为正是由于专利权人出售了专用于涉案专利产品的半成品，符合专利的专用品销售情形；该半成品的说明书也明确告知用户须加装薄钢带和连接螺钉配套使用，购买人购买该卷帘面后，注定会依照专利技术方案进行完工，因此，专利权人对半成品卷帘面的销售行为本身就意味着对涉案专利的默示许可，A公司从专利权人处购买卷帘面并加工成专利产品的行为不构成侵犯专利权。

最高院“福药公司”案^[1]中该案涉及医药领域的成品药和原料药，专利权人拥有成品药的专利权，但没有原料药的专利权，专利权人将原料药售卖给他人后，他人只能将该原料药制成侵犯该专利权的成品药。最高院审理后认为，鉴于原料药“唯一合理的商业用途”就是用于制造本案专利产品，那么专利权人销售该原料药的行为本身，就意味着默示许可购买者实施其专利。

对于专利权人或其被许可人明确提出限制性条件，一般来说没有相反的证据就默认专利权人没有提出。

2．专用设备或产品的判断是以“实质性作用+不具有实质性非侵权用途”为标准

对于专用品销售“无其他任何用途”的认定标准，从近几年的法院的判例来看，形成了“实质性作用+不具有实质性非侵权用途”的判定标准^[2]，专用产品对涉案专利技术方案具有‘实质性’作用，即原材料、中间产品、零部件或设备等有关产品对实现涉案专利技术方案而言，不但不可或缺，而且占有突出的重要地位，而不是任何细小的、占据很次要地位的产品；该专用产品不具有‘实质性非侵权用途’，即原材料、中间产品、零部件或设备等有关产品并非通用产品或常用产品，除用于涉案专利技术方案外无其他合理的经济和商业用途。

最早在北京高级人民法院的西电捷通公司一案^[3]中提出了上述判定标准，随后最高院在爱利生公司诉钜升公司一案^[4]中同样确定上述判定标准：“专用品对实现涉案专利技术方案不可或缺，且不具有实质性非侵权用途，即除了用于专利技术方案外没有其他合理用途。”

由此可见，基于专用品销售产生的默示许可要想成立，需要在双方购销行为发生时，专利权人没有明确的排除专利权许可的意思表示前提下，专利权人或其被许可人销售的零部件、专用设备或产品必须要符合“实质性作用+不具有实质性非侵权用途”的标准。

默示许可本质是民事行为的一种，属于民法的意思表示范畴，由于该情形下意思表示的作出是默示的，使用人缺乏授权使用的直接证据。在基于先前行为产生专利默示认可行为认定时，法院往往从事实原理、诚实信用原则、合理信赖原理和法律禁反言等方面进行综合认定。

最高院在“防攀爬围栏”案^[5]中，专利权人江苏某围栏系统公司拥有一项“围栏系统”的发明专利，其认为安装在福建某工程项目（以下简称涉案工程）的防攀爬围栏采用的技术方案落入涉案专利的保护范围，厦门某工程技术公司、厦门某建设集团公司分别是该工程的代建单位、施工单位，该两公司的行为侵害了江苏某围栏系统公司享有的涉案专利权，应当承担相应的侵权责任。

法院经审理认为，专利权人对于其向第三人某工程设计公司提供的设计方案将用于涉案工程系属明知，就涉案工程设计事宜持续沟通并最终确定的设计图明确标注有防攀爬围栏的长宽尺寸、材质规格、样式参数等技术要求，可以确定作为权利人的江苏某围栏系统公司深度参与了涉案工程的设计工作。

代建合同、施工合同均明确约定了该设计方案不得随意变更，因此厦门某工程技术公司、厦门某建设集团公司严格履行相关合同必然会导致实施涉案专利的结果。专利权人早已知晓涉案工程的发包人和实际使用单位为福建省某单位，但专利权人并未将相关专利情况告知福建省某单位，也未告知厦门某工程技术公司和厦门某建设集团公司。

综上认定专利权人在明知其提供的设计方案用于涉案工程，且深度参与了设计工作，涉案工程亦严格按照图纸施工的情况下，而专利权人故意隐瞒上述关键事实的行为，不符合诚实信用原则，应认定专利权人默示许可相关主体在涉案工程中实施涉案专利。

由此，在此类案件中，认定是否构成专利默示许可时，法院重点考量以下两个因素：一是主观要件为明知；二是客观要件为先前行为。

专利默示许可的核心为民法上的意思表示理论，旨在符合保护当事人信赖利益的要求，平衡各方利益，诚实信用原则和信赖保护原则应是判断默示许可成立的基础原则。值得一提的是，合理对价并非是专利默示许可成立的必然要件，若专利权人的主客观要件认定上足以认定其默示许可成立，则是否实际支付合理对价并不影响专利默示许可的判定。

专利默示许可缺乏直接合同依据，其认定需综合案件事实以探究当事人真实意思表示，属于复杂的法律适用问题。各方当事人围绕不同的情形下(如基于专用品销售、基于先前行为等)专利默示许可的不同认定标准，在当前立法尚未明确规定的情况下进行举证，法院通过区分不同适用情形，结合典型案例与裁判规则进行归纳指引，是应对立法缺位的合理路径。

无论何种情形，专利权人都应恪守诚实信用原则和信赖保护原则，与专利实施者之间形成公平合理的关系，以推动专利的有效实施及专利成果的转化运用。需明确的是，专利默示许可的核心是民法上的意思表示理论，其成立以保护当事人信赖利益、平衡各方利益为目标，而合理对价并非认定其成立的必然要件。

参考文献：

^{[1]江苏省微生物研究所有限责任公司与福州海王福药制药有限公司、辽宁省知识产权局、辽宁民生中一药业有限公司、常州方圆制药有限公司专利侵权纠纷处理决定再审（2011）知行字第99号。}

^{[2]中国发明与专利（知识产权情报学学报）,杨德桥《论基于专用品销售之专利默示许可的判定标准》，2024年第21卷第11期。}

^{[3]索尼移动通信产品（中国）有限公司与西安西电捷通无线网络通信股份有限公司侵害发明专利权纠纷案,（2017）京民终454号。}

^{[4]爱利生文教用品（惠州）有限公司、东莞市钜升金属科技有限公司侵害发明专利权纠纷案,（2021）最高法知民终1258号。}

^{[5]2022年最高人民法院知识产权法庭的典型案例,（2022）最高法知民终139号。}

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