作者：何敏仪

    证据是指能够认定案件事实的依据。证据贯穿于整个诉讼活动，对于查明事实真相，有着十分重要的意义。证据问题也是诉讼的核心问题，依据充足的证据而作出的裁判才有可能是公正的裁判。证据保全主要分两种形式，第一种人民法院依申请或依职权对证据进行保全，第二种方式是利害关系人按照法律规定，自行对证据进行保全。我们今天主要来谈谈第二种保全形式在知识产权案件中的运用。

    一、公证保全

    传统证据保全方式是公证保全，公证保存时指案件的利害关系人或其委托人，到有管辖权的公证处，申请公证处对相关证据作保全。

    在知识产权诉讼领域，公证保全是最常用的证据保全方法，常用到的情况有：现场或网络购买侵权产品、侵权网页保存、展会现场产品展示保存等。

    案例一 ：广州市创宏电子有限公司与广州市白云区江高飞扬电器厂、温州奇一电子商务有限公司侵害实用新型专利权纠纷，案号：（2017）粤73民初2217号

    案情摘要：原告广州市创宏电子有限公司（以下简称创宏公司）发现被告一广州市白云区江高飞扬电器厂（以下简称飞扬电器厂）、被告二温州奇一电子商务有限公司（以下简称奇一公司）生产、销售、许诺销售侵犯侵害原告实用新型专利权的产品。

    根据广州市海珠公证处（2015）粤广海珠第26319号、第26320号、第26417号、第26424号和第26427号公证书记载的内容，原告委托代理人陶某于2015年9月28日，在广东省广州市海珠公证处公证员的监督下，使用该处的计算机在互联网环境下登陆名称为“奇一电器专营店”的淘宝网店，该网店标识有“HAMERSH汉笙”注册商标以及被诉侵权产品图片，陶某支付299元购买了名称为“汉笙七彩宝盒”的被诉侵权产品一台。

    法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，根据广州市海珠公证处（2015）粤广海珠第26319号、第26320号、第26417号、第26424号和第26427号公证书证明的事实，可认定被告奇一公司销售和许诺销售了被诉侵权产品。

    案件简评：本案是一起侵害实用新型专利权案件。原告主张产品侵权，通过公证手段进行证据保全。根据法律规定，对于公证保全的证据，在没有相反证据推翻的前提下，公证保全的法院采信度较高。且公证保全有着适用范围广、公信力强等优点。

    公证保全虽然优点突出，但是在复杂的取证环境下，不足之处也日渐明显。由于公证员数量有限，取证需要预约排队，往往因此错过了取证的最佳时机。而且公证取证的费用较高，对于标的额不高的案件，当事人一般难于负担相关费用。针对这一系列的问题，新的证据保全方式也应运而生。

    二、公证云

    公证云是针对电子数据取证的综合服务平台，目前已于国内多家公证处合作，其具有“取证便捷智能、存证安全隐秘、出证高效快速”三大特点。现在公证云开通了以下几个取证功能：电话录音、手机拍照、网页取证、现场录音以及手机录像。

    在知识产权案件中，常将公证云用于：网页取证（独立页面，不可跳转）、侵权现场拍照或录像等。一般用于辅助证据的证据保存。

    案例二：郑秀红与东莞市兆佳特钢有限公司侵害商标权纠纷，案号：（2018）粤1973民初10708号

    案情摘要：原告郑秀红系第15717091号“”、第15717129号“”注册商标持有人，核定使用商品在第6类（钢、钢合金、铸钢、钢条、钢板等）。原告发现被告东莞市兆佳特钢有限公司（下称兆佳公司）有侵犯其商标权的行为。原告委托代理人公证云取证。据福建省厦门市鹭江公证处出具的（2018）厦鹭证内字第23390号公证书载明，2018年5月7日，原告郑秀红的委托代理人黄金宇利用该公证处的“公证云”APP客户端的手机拍照、手机录像功能在广东省东莞市凤岗镇雁田石蚧村红泥岭路1号的侵权现场，对现场及相关物品进行拍照、录像。2018年5月8日，公证处对上述手机拍摄取得的照片、录像进行校验、加密后保管，并出具了相应的《电子数据保管函》。根据该公证书所附公证照片中的第2、3页中，显示有标识为“S50C”、“P20”的钢材。

    法院认为：（2018）厦鹭证内字第23390号《公证书》程序合法，形式完整，且被告未提交证据推翻公证行为所公证的事实，本院对公证书记载的事实予以确认。根据该公证书载明之事实及所附的照片显示，被告经营场所内放有标识为“S50C”等钢材用于销售，被告当庭确认其有销售带有标识“S50C”、“P21”钢材的行为，故本院对被告销售带有标识“S50C”、“P21”的钢材的事实予以确认。

    案件简评：对于到侵权现场取证，传统的做法是受托人带上两名公证员，到侵权现场，由公证员进行拍照录像取证。但由于现在的侵权人警觉性高，请公证员到现场拍照容易暴露，导致取证不能。公证云的出现很好的解决了这一问题，受托人能独立操作，使取证更加隐蔽，增加了取证的成功率。

公证云的的优点在于取证及时、操作方便。律师或者是当事人可以通过自己手机安装公证云软件，即可自行取证。

    在使用公证云取证后，需要到关联的公证处出具相关公证书或保管函。相对于公证书，保管函的价格相对便宜，但也存在不足之处。保管函的内容只显示取证路径，并不显示具体内容，手机拍摄的照片、视频是另外用光盘保存，再用档案袋密封。在庭审后，档案袋即已开封，如需再次使用，可能需要再到公证处刻录新的光盘。因此，对于知识产权系列案件，使用公证云出具公证书的方式比出具保管函更为适用。

    三、时间戳

    可以作为证据保全使用的时间戳，是指由中科院与北京联合信任计数服务有限公司联合建设的时间戳认证服务。

关于时间戳，其常用在知识产权保护领域，如：著作权的发表时间证明、侵权网页保全等。

    案例三：汉华易美（天津）图像技术有限公司与佛山市福丹生物科技有限公司著作权权属、侵权纠纷，案号：（2017）粤0604民初2752号

案情摘要：原告汉华易美（天津）图像技术有限公司（下称汉华易美公司）发现被告佛山市福丹生物科技有限公司（下称福丹公司）未经授权在其新浪官方微博“海力营养课堂”上使用原告拥有著作财产权的摄影作品。

    诉讼中，原告汉华易美公司提交了（2016）京方圆内经证字第20760、20761、27193号公证书、案涉摄影作品打印件及光盘、时间戳认证文件、侵权网页打印件及时间戳认证文件光盘、民事委托代理合同，以证明其主张。

    法院认为：案涉摄影作品打印件及光盘、侵权网页打印件均与时间戳认证文件、时间戳认证文件光盘相印证，并经庭审组织双方勘验核实（登录联合信任时间戳服务中心网站××上传认证文件验证成功），上述证据来源合法，且与本案待证事实相关联，本院均予以采信

    案件简评：时间戳的费用相对于公证取证、公证云更加低廉，取证方式更为简便，可以完全由个人在电脑上操作，且不要求取证人为厉害关系人。因此常用于取证量较大的著作权案上件取证。

    同时，时间戳取证也有不足点。由于时间戳取证时没有第三方在现场，为保障证据的真实性，一般需要同时进行外部录像和内部录像。且时间戳取证的取证步骤有一定的要求，要求操作者具备一定的操作技能，才能完成取证。

    上述列举了三种证据保全方式在知识产权案件中的运用，在考虑选择保全方式时，需要结合案件的具体情况、取证难度、取证成本的因素综合考量。可以选择单独的保全方式，或者组合使用保全方式，以达到最佳的保全效果。

    今后，当事人收集证据主张合法权益将更加容易。广东省高级人民法院、省司法厅今天正式印发《关于在民事诉讼中实行律师调查令的规定（试行）》（以下简称《规定》），在民事诉讼的起诉、审理、执行阶段，经人民法院批准，律师可持调查令向有关单位和个人收集证据。