作者：胡厚财

    在侵害专利权民事纠纷中，为了更顺利地执行，原告起诉时往往会尽可能地多列被告，并主张各被告构成共同侵权。法院一旦认定各被告共同侵权成立，则各被告需要承担连带责任。但笔者通过调查发现，在侵害专利权民事纠纷中，因法院对共同侵权[1]的认定较为严格，最后认定为共同侵权的案件并不多。本文试就共同侵权的认定作一些探讨。

       一、法律规定

    目前，涉及共同侵权的相关法律、司法解释的规定有：《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

    将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。

    对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。

    《侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

    《民法通则》第一百三十条规定：二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。

     通过前述法律及司法解释可看出，就专利中共同侵权问题，仅有《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中规定了如有销售、使用侵害专利权产品的行为，且存在分工合作的，可认定为共同侵权。《侵权责任法》及《民法通则》内容仅是涉及如“确定为共同侵权，造成损害的，应承担连带责任”。目前对如何认定专利法中的共同侵权行为，相关法律及司法解释规定的仍较为抽象，司法实务的可操作性不强。

      二、共同侵权[2]的认定

    对于律师而言，特别是原告律师，最在乎的是共同侵权的认定标准。在目前法律及司法解释对共同侵权认定标准均没有明确规定下，可参考最高人民法院（2018）最高法民再200号案中的认定标准。即共同侵权需具备四要件：一是加害主体为两人或者两人以上；二是各加害人主观上具有共同意思；三是各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或者支持；四是各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内。

      ①加害主体为两人或者两人以上

对于共同侵权而言，加害主体为两人或者两人以上，在实务中一般较易判断。当然需要说明的是，这里的“人”，并非仅指自然人，只要是符合民事诉讼法规定的当事人即可。

      ②各加害人主观上具有共同意思

对于加害人主观上的共同意思，对原告来说一般比较难通过直接的证据证明。在司法实务中，较多的是通过各加害人之间的身份关系或者经营模式进行证明，如股东与公司的关系、经营者与个体户的关系、加害人之间合作分工的经营模式等等。

    在（2018）最高法民再200号案中，倪天才系乐清市中气气动科技有限公司的法定代表人、控股股东、执行董事和经理，仅有的另一名股东与其存在姻亲关系，其对于乐清市中气气动科技有限公司有着很强的控制权，其意志与乐清市中气气动科技有限公司的意志具有明显的共同性。在（2015）深中法知民初字第1811号案中，通过证明两被告之间存在分工合作，从而推定两被告之间有共同的意思。

    ③各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或者支持

    要认定共同侵权，除了有主观的共同意思外，还需要在客观上存在相互利用、配合或者支持，否则，将难予认定共同侵权。如在（2015）粤知法专民初字第2563号案中，刘兴杰除了是侵权产品上“TEMEISHENG”商标的商标权人外，还是另外一个被告广州特美声电器有限公司的股东及法定代表人。基于这种身份关系，证明刘兴杰与广州特美声电器有限公司有主观上的共同意思应较为容易。但法院仍未支持共同侵权，其原因是现有证据不能证明刘兴杰与广州特美声电器有限公司在客观上存在相互利用、配合或者支持，从法院判词“仅凭被诉侵权产品上标识刘兴杰注册的“TEMEISHENG”注册商标的事实不足以证明刘兴杰存在制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为”来看，也能证明这一点。

    至于何为相互利用、配合或者支持，一般来说，就是对于某个侵权行为而言，各加害方分工合作，各参与完成其中一部分，各加害方行为的总和构成整个侵权行为。

    如在（2018）最高法民再200号案中，乐清市中气气动科技有限公司在线上进行产品的销售，而倪天才以个人银行账户收取乐清市中气气动科技有限公司货款，乐清市中气气动科技有限公司对于倪天才的上述行为予以认可，两者共同完成了被诉侵权产品的销售和货款回收，两者之间存在配合。

    在（2015）深中法知民初字第1811号案中，深圳市创智赢科技有限公司为宁波金六一儿童用品有限公司的授权经销商，双方的合作模式为深圳市创智赢科技有限公司在京东店铺中销售被诉侵权产品，客户对被诉侵权产品下订单确认购买后，由宁波金六一儿童用品有限公司直接向深圳市创智赢科技有限公司的客户发货。即深圳市创智赢科技有限公司负责在线上销售被诉侵权产品，宁波金六一儿童用品有限公司负责在线下发货，双方分工负责，共同完成销售侵权产品的行为。

      ④各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内

    对于侵害专利权而言，专利法明确规定了侵权样态，对于发明和实用新型而言，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对于外观设计而言，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

    因专利侵权有多种样态，因此在判定侵权行为时，法院会根据审理情况确定为何种侵权样态或者哪几种侵权样态。在共同侵权认定时，也仅是在加害人侵权意思范围内认定某一侵权样态或者某几个侵权样态的共同侵权，而除此之外的侵权样态，则不认定为共同侵权。

如在（2015）深中法知民初字第1811号案，因深圳市创智赢科技有限公司负责在线上销售被诉侵权产品，宁波金六一儿童用品有限公司负责在线下发货，双方对于销售存在分工负责，故法院也仅是对销售行为认定了共同侵权。对于制造行为和许诺销售行为因是各自分别实施的，相互之间不存在分工配合，故没有认定前述两种侵权样态为共同侵权。

      三、司法实务建议

    从前述分析可以看出，对于第一个要件加害主体为两人或者两人以上以及第四个要件各加害人行为造成的损害后果在其共同意思的范围内，一般来说较易证明。而对于第二个要件二是各加害人主观上具有共同意思，一般是通过是通过身份证明来证明，这在实务中也较好证实。关键第三个要件各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或者支持，证明难度较大。一般来说，对于第三个要件，可以考虑以下方面的证据：

      1．侵权证据细节内容

    作为原告，侵权证据是诉讼成功与否的关键证据。因此，在起诉多个被告的情况下，要认定共同侵权，需要对侵权证据细则有足够的把握。

如（2018）最高法民再200号案中，货款的收款帐户为倪天才，这就是侵权证据的细节，若在诉讼过程中，忽略这一内容，则要认定共同侵权会有更大难度。

      2．共同宣传的证据。

    如果加害人之间在广告宣传、网站宣传、公开报导、宣传册、侵权产品包装上共同署名、共同宣传，则对认定共同侵权有很大的帮助。

    在（2004）苏民三终字第103号案中，原告先后从瀚洋电子（苏州）有限公司、东莞长安乌沙广洋电子厂取得五合一连接器样品；从瀚洋电子（苏州）有限公司处取得产品说明书目录一本，该说明书目录登载有产品的图片和文字介绍，封底上同时载有（台湾）拓洋实业股份有限公司和东莞长安乌沙广洋电子厂的名称和地址、联系方式，故认定（台湾）拓洋实业股份有限公司、瀚洋电子（苏州）有限公司、东莞长安乌沙广洋电子厂存在共同的许诺销售侵权行为。

    在（2005）苏民三终字第014号案中，因江苏省激素研究所实验四厂于1999年起就以原江苏省激素研究所名义对外进行广告宣传，原江苏省激素研究所也予认可，江苏省激素研究所有限公司（原江苏省激素研究所改制后的企业名称）对此事实也明知并承认，并且在其成立后继续以自己的名义进行广告宣传；江苏省激素研究所有限公司将其研制的技术交由江苏省激素研究所实验四厂进行生产、经营，因此二被告对生产、销售、许诺销售涉案侵权产品及使用涉案专利方法是具有合意的行为，共同侵犯了原告的专利权。

      3．被告的答辩证据。

    在司法实务过程中，对于客观上有共同侵权行为的证据往往不容易取得。此时，可根据被告提供的证据来证明。

    在（2015）深中法知民初字第1811号中，原告对两被告客观存在共同侵权行为本身没有直接的证据，但在诉讼过程中，被告深圳市创智赢科技有限公司提供了被告宁波金六一儿童用品有限公司“金六一”商标的授权许可材料，且庭审过程中，确定了双方的经营模式为一方线上销售侵权产品，一方负责线下发货。法院据此而认定双方对于销售行为存在共同侵权。

       四、结语

    共同侵权的认定目前虽然没有相关法律、司法解释进行明确规定，但在司法实务我们可以参考最高人民法院的案例认定的四要件标准。与此同时，能否认定共同侵权的关键，在于是否提供各加害人彼此的行为之间客观上存在相互利用、配合或者支持的证据。我们建议要在侵权证据的细节、加害人共同宣传的证据以及加害人自己提供的证据多上关注。

[1]本文仅探讨直接共同侵权，对于如教唆侵权、帮助侵权等间接共同侵权暂不列入本文的讨论范围。

[2]如未特别说明，此处后面的共同侵权，均指专利法中的共同侵权。