，除此之外没有其它设计元素。如专利号为200830177984.6，名称为烟灰缸的外观设计就是模仿国家体育馆鸟巢，其图为
。第二类是外观设计除模仿某一著名建筑物的全部或部分外，还有其它设计元素，如专利号为201730106711.1，名称为名片盒的外观设计除模仿巴黎埃菲尔铁塔外，还有其它设计元素，其图为
。其它的如模仿多个著名建筑物的外观设计因无效理由可以根据模仿单个著名建筑物进行相关类推，本文不作讨论。
二、本文讨论含模仿著名建筑物的外观设计专利无效理由的范围 本文针对含模仿著名建筑物的外观设计专利无效理由选择的讨论，仅针对《专利法》第二条第四款、第五条第一款、第二十三条第二款（限转用的情形）、第二十三条第三款展开，《专利法实施细则》第六十五条规定的其它专利无效理由，如以不符合《专利法》第二十三条第一款、第二十三条第二款（除转用外的其它情形）、《专利法》第九条规定提起的外观设计无效程序，因与一般外观设计专利无效无异，本文不作讨论。 ①专利无效程序中决定理由含有《专利法》第二条第四款决定的大数据统计。使用INCOPAT数据库，通过法律检索功能的中国复审无效检索功能，将“内容”选项的“法律依据”设为“第2条第4款”或者“第2条第3款（3）”进行检索，并筛选为中国外观设计专利，检索到含有610份（4）无效决定书，并将这610份决定书按无效决定年份与数量分别作为横竖坐标，统计分布如下：
分别对610份决定书所对应的外观设计进行查阅，未发现包括本文讨论的含有含模仿著名建筑物的外观设计专利。
②《专利法》第二条第四款对含模仿著名建筑物的外观设计适用的分析。 《专利法》第二条第四款规定，外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。在无效过程中，对本款的审查，主要包含五个方面，一是外观设计是否以为产品为载体；二是外观设计是否为形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合；三是外观设计是否适用于工业应用的；四是外观设计是否富有美感；五是外观设计是否为新设计。对前述第一、第二、第三、第四的审查与一般外观设计专利无效审查无异，本文不展开讨论。而对于是否属于新设计的审查，因为本款仅是对可获得专利保护的外观设计的一般定义，而不是判断外观设计是否相同或实质相同的具体审查标准，在实际审查过程中，审查员通常也仅需根据申请文件的内容及一般消费者的常识进行判断（5）。 外观设计相同或实质相同的审查是仅限于相同或相近种类的产品对比，本款是对外观设计的一般判断，故对于是否属于新设计的判断，也应基于相同或相近种类的前提下进行，不属于相同或相近种类的，即使两者完全相同，也不能据此认定不属于新设计。故对于含模仿著名建筑物的的外观设计产品而言，如要适用本款，其类别必须是建筑物类别或与建筑物类别相近种类的，才有可能直接判断不是新设计。如果不是相同或相近种类的产品，则无法适用本款。但一般来说直接将著名建筑物申请为建筑物类别的专利比较少，更多的是申请为其它类别，故本款对于含模仿著名建筑物的外观设计无效适用有限。 ①专利无效程序中决定理由含有《专利法》第五条第一款决定的大数据统计分析。
使用INCOPAT数据库，通过法律检索功能的中国复审无效检索功能，将“内容”选项的“法律依据”设为“第5条第1款”进行检索，并筛选为中国外观设计专利，检索到含有9份无效决定书，因数据太少，逐将前述的“法律依据”设为“第5条”，其它条件不变进行检索，检索到含有91份无效决定书，并将这91份决定书按无效决定年份与数量分别作为横竖坐标，统计分布如下：
分别对91份决定书所对应的外观设计进行查阅，仅发现一件含模仿著名建筑物的外观设计专利，即专利号为200830177984.6，专利名称为烟灰缸的外观设计专利。该无效决定书（无效决定号为WX16730）认为涉案专利妨害了公共利益，宣告无效。 ②《专利法》第五条第一款对含模仿著名建筑物的外观设计适用的分析。《专利法》第五条第一款规定， 对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。对于含模仿著名建筑物的外观设计，主要涉及是否会妨害公共利益（6）。妨害公共利益，是指外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响（7）。 由于法律具有地域性，前述的会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常受到影响，在讨论中国专利法的时候，毫无疑问是指造成中国公众或中国社会危害，或者造成中国和中国社会正常秩序受到影响。因此，对于模仿非中国著名建筑物的外观设计而言，一般来说比较难会认定为妨害中国的公共利益，故其较难适用本款。对于模仿中国著名建筑物的外观设计而言，可以适用本款。但因中国地域辽阔，而且有56个民族，历史文化、风俗习惯存在很大差异，各个地方和各个民族对于公共利益的范围和内容的判断可能存在不同，在实务中，本条的难点主要在于公共利益的界定（8）。 前述的烟灰缸专利，国家知识产权局经审查认为涉案专利的主要线条几乎原封不动地复制了国家体育场的设计，两者均采用网格状的构架，外观看上去仿若树枝织成的鸟巢，故两者整体形状十分近似；其次，国家体育场为著名的建筑物，本专利将众所周知且著名的建筑物——奥运主场馆的鸟巢形设计用于其烟灰缸上，显然属于仿造行为，无实质性创新内容。因此，本专利烟灰缸外观设计的实施或使用会给公众或社会造成危害，其明显妨害了公共利益。因此，本专利不符合专利法第五条的规定（9）。 ①专利无效程序中决定理由含有《专利法》第二十三条第二款（转用）决定的大数据统计分析。
使用INCOPAT数据库，通过法律检索功能的中国复审无效检索功能，将“内容”选项的“法律依据”设为“第23条第2款”，同时增加一检索条件，即将“内容”选项的“决定要点”设为“转用”并将两检索条件用“and”逻辑运算进行检索，并筛选为中国外观设计专利，检索到含有21份无效决定书。因数据太少，逐将前述的“and”逻辑调为“or”，其它条件不变进行重新检索，检索到含有130份无效决定书，并将这130份决定书按无效决定年份与数量分别作为横竖坐标，统计分布如下：
分别对130份决定书所对应的外观设计进行查阅，未发现包括本文讨论的含有含模仿著名建筑物的外观设计专利。 ②《专利法》第二十三条第二款（转用）对含模仿著名建筑物的外观设计适用的分析。
根据《专利审查指南》第四部分第五章的规定，如果涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计存在启示，则属于涉案专利与现有设计相比不具有明显区别。
转用，是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。单纯模仿著名建筑物、著名作品的全部或都部分形状、图案、色彩得到的外观设计属于明显存在转用手法的启示的情形。 通过上述规定可以看出，要适用本款，必须得是单纯模仿著名建筑物的全部或者部分。但对于本文所述的第二类含模仿著名建筑物的外观设计，即除了含模仿著名建筑物外，还有其它设计元素，则不适用。 ①专利无效程序中决定理由含有《专利法》第二十三条第三款决定的大数据统计分析。
使用INCOPAT数据库，通过法律检索功能的中国复审无效检索功能，将“内容”选项的“法律依据”设为“第23条第3款”进行检索，并筛选为中国外观设计专利，检索到含有250份无效决定书，并将这250份决定书按无效决定年份与数量分别作为横竖坐标，统计分布如下：
分别对250份决定书所对应的外观设计进行查阅，未发现包括本文讨论的含有含模仿著名建筑物的的外观设计专利。 ②《专利法》第二十三条第三款对含模仿著名建筑物的外观设计适用的分析。 《专利法》第二十三条第三款规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
根据《专利法实施细则》第六十六条第三款的规定，以不符合专利法第二十三条第三款的规定为理由请求宣告外观设计专利权无效，但是未提交证明权利冲突的证据的，专利复审委员会不予受理。
根据《专利审查指南》第四部分第五章的规定，在无效宣告程序中请求人应就其主张进行举证，包括证明其是在先权利的权利人或利害关系人以及在先权利有效。
根据（2017）最高法行申8622号判决书，以专利法第二十三条第三款提起的专利无效宣告程序，只有权利人和利害关系人才有资格提起。
对于著名建筑物而言，其主张具有著作权甚至是商标权一般较为容易。对于涉及著名建筑物的外观设计而言，要以专利法第二十三条第三款提起专利无效宣告程序，则需权利人或利害关系人才能资格提起，否则，将不符合提起无效的资格。
对于含模仿著名建筑物的外观设计无效理由的选择，《专利法》第二条第四款适用于与建筑物相同或相近类别的外观设计；《专利法》第五条第一款可以适用妨害中国公共利益的外观设计；《专利法》第二十三条第二款仅适用单纯模仿著名建筑物的全部或部分的外观设计，不适用除了含模仿著名建筑物还有其它设计元素的外观设计；《专利法》第二十三条第三款须权利人或者利害关系才有资格提起。当然，除了上述无效理由，只要符合相关法律规定，其它的无效理由也适用。
注释及参考资料：
（1）此处的模仿是指模仿物与被模仿物构成专利法意义上的相同或实质相同，不构成相同或实质相同的与一般外观设计的无效理由相同，不在本文讨论的范围内。
（2） 无论是模仿某一著名建筑的全部还是部分，无效理由选择均无不同，故两者合在一起讨论。
（3）此处是指《专利法实施细则》2010年修改前的第2条第3款，此条款与现行《专利法》第二条第四款相同。
（4） 本文检索的时间均为2019年10月20日。
（5）《专利审查指南》第一部分第三章第7.3节。
（6）违反法律和社会公德与一般外观设计无异，本文不作讨论。
（7）《专利审查指南》第一部分第三章第6.1节。
（8）公共利益的界定，需要结合双方证据以及审查员的认识进行，本文不对此进行深入讨论。
（9） 第WX16730号专利无效决定书。
作者简介：
胡厚财律师、专利代理师，暨南大学法学硕士，台湾中原大学法学交换生。专注知识产权与竞争法律业务，熟悉企业知识产权法律实务，尤其在专利业务方面积累了较为丰富的执业经验。
部分典型案例：
1. 代理索菲亚家居股份公司专利维权案，在证据有限的情况下，特别是对方当事人否认有制造行为的情况下，通过证据细节的提炼和法理、交易习惯的陈述，最终法院认定被告存在制造行为并支持我方赔偿损失的请求，对打击市场侵权行为起到良好的社会效果和经济效果。 2. 代理芬兰塞克托设计公司著作权侵权纠纷案，通过对实用艺术作品实用性与艺术性相分离及其保护范围的阐述，法院最终认定被告侵权，切实维护了当事人的合法权益。 3.参与的腾讯科技（深圳）公司诉深圳微信支付公司不正当竞争纠纷案，入选广东省高级人民法院“2017年度广东省知识产权审判十大案例”。4.代理申请人安联保险集团（ALLANZ SE）（委托人）与被申请人深圳市前海安联财富管理有限公司侵害商标权及不正当竞争执行案获“2018年度岭南知识产权诉讼优秀案例”。
