翰锐法研｜“双十一”遭遇电商平台“二选一”，品牌商家如何安身？-法律研究院-广东翰锐律师事务所

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翰锐法研｜“双十一”遭遇电商平台“二选一”，品牌商家如何安身？

发布时间：2019-11-06

2019年11月5日，广东格兰仕生活电器商业有限公司发布《情况通报》，表示其已于2019年10月28日向广州知识产权法院就天猫涉嫌滥用市场支配地位等相关事宜提起诉讼，并于11月4日得到受理。同日，市场监督管理总局召集京东、快手、美团、拼多多、苏宁、阿里巴巴、云集、唯品会等20多家平台企业参加“规范网络经营活动行政指导座谈会”，指出“二选一”问题是法律法规明确禁止的行为，既破坏了公平竞争秩序，又损害了消费者权益。在“双十一”大战即将到来之际，该案的启动和市场监管部门的各项举措也必将再次引发公众对电商平台“二选一”问题的关注和热议。

事件回顾

截至今年，“双十一”大战已经走到第十一年，伴随着电商平台的激烈竞争，电商平台之间关于“二选一”问题的“口水战”不绝于耳，个别甚至诉诸法律解决，2019年10月9日，最高人民法院在中国裁判文书网上发布了《浙江天猫网络有限公司、浙江天猫技术有限公司滥用市场支配地位纠纷二审民事裁定书》，裁定北京市高级人民法院对该案具有管辖权。历经两年多的审理，该案的管辖权最终尘埃落定，案件仍未进入实质审理阶段。现如今，品牌商家们也不再忍受电商平台“二选一”问题对其造成的严重影响，主动拿起了法律武器进行维权。

从媒体公开报道中可知，不少商家反映：在今年的“双十一”预热之前，就收到甲平台工作人员的来电，要求其在两天内关掉乙平台的店铺，否则就将对其采取措施；由于没有按时关闭乙平台的店铺，当以品牌关键词在甲平台搜索商品时，其店铺的排名就会十分靠后，商家普遍认为这显然不是自然排序的结果，而是平台利用技术手段阻拦流量。

现状分析

通过电商平台之间的“骂战”和媒体报道中收集的信息，从法律角度分析，笔者认为，电商平台的“二选一”问题主要触及《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》等法律法规，如京东在前述案件中即是根据《反垄断法》，主张天猫存在滥用市场支配地位的行为。今年以来，监管部门针对电商平台“二选一”问题高度关注，陆续出台了不少法律法规的配套规章，同时也开展了相关的专项行动。然而，上述法律法规和规章的出台，并没有真正杜绝电商平台的“二选一”问题，商家的维权形势依然严峻。

其一，商家证明平台违法难度大。如前报道所述，平台均是采取与商家电话沟通的方式告知其需要“二选一”，隐蔽性极强，商家无法留存有效的证据。当其未按要求进行选择后，虽然感觉品牌的自然搜索排名明显下降，但因后台数据掌握在平台手中，无法证明是平台采取“措施”导致排名明显下降的结果。

其二，商家缺乏有效的投诉途径。众所周知，“6.18”“双十一”期间是商家线上推广和销售的“黄金时期”，商家即使遭遇“二选一”问题，往往也无暇进行有效的取证和维权。反不正当竞争法、反垄断法和电子商务法虽然都规定了市场监督部门、反垄断执法机构有权对涉嫌违法行为进行调查，但实践中，相关行政机构介入调查的情况少之又少。

其三，商家诉讼维权成本畸高且难获胜。如前所述，商家遭遇平台“二选一”潜规则时，往往难以取证，即便有可能取得证据，采取诉讼维权的方式难度和成本也畸高。从“3Q大战”的立案到结案持续了四年，最终以奇虎公司败诉告终；到京东诉天猫一案持续两年仅解决了管辖权问题，尚未进入实体审理阶段。由此可见，超级电商平台之间的“角力”都如此耗时耗力，又岂是品牌商家愿意投入大量时间、金钱、人力成本所能撼动的？

举措建议

正是由于商家在遭遇“二选一”问题时，投诉无门，几乎无法采取有效的维权手段，因此，才会出现前文所提到的“格兰仕隔空喊话天猫”的事件，侧面也正反映了品牌商家的愤怒与无奈。在已经有相关法律法规和配套规章的前提下，要彻底解决“二选一”问题，仅仅依靠舆论是远远不够的，而需要品牌商家、监管部门乃至司法机关齐心协力，电商平台主动履行法律规定的义务，才能将具体的法律规定落到实处。

首先，品牌商家在审查与电商平台之间的协议时，要注意审查电商平台在书面文件中是否有只能与其交易，或禁止与其他平台经营者交易的条款，并要对不合理的限制性条款及时提出异议；

其次，品牌商家可能遭遇疑似电商平台“二选一”问题，导致搜索排行不正常时，应尽可能收集和保存有利证据，如通话记录录音、聊天记录、非正常排行情况、平台可能采取的隐蔽技术手段、行为的持续时间等，即使直接取得平台直接侵权证据较为困难，但可以通过收集间接证据予以证实。

再次，品牌商家在保存和收集初步证据的基础上，可以向市场监管部门举报，要求市场监管部门依法查处。相关部门应当畅通投诉通道，完善投诉机制，积极引导商家通过正规途径维权；同时，应当加大对电商平台的查处力度，将被认定为违规的电商平台纳入失信名单。

最后，虽然尚未有大量的司法判例对电商平台的“二选一”问题予以认定，且由于电商平台规模不同，对于是否构成滥用市场支配地位个案认定不同，是否被《反不正当竞争法》《反垄断法》《电子商务法》等法律所规制也需要个案探讨，司法机关也有一个分类和识别的过程。但可以预见的是，也许在不久的将来，品牌商家不再是“匹马立高台，单枪挑乌云”，随着品牌商家诉讼维权数量的增加，此类案件必定将引起各界的高度重视，为品牌商家的合法维权提供出路。

法条链接

《中华人民共和国反不正当竞争法》，2019年4月23日实施

第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

《中华人民共和国反垄断法》，2008年8月1日实施

第三条本法规定的垄断行为包括：

（一）经营者达成垄断协议；

（二）经营者滥用市场支配地位；

（三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。

第十七条禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：

（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；

本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

《中华人民共和国电子商务法》，2019年1月1日实施

第二十二条电子商务经营者因其技术优势、用户数量、对相关行业的控制能力以及其他经营者对该电子商务经营者在交易上的依赖程度等因素而具有市场支配地位的，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。

第三十五条电子商务平台经营者不得利用服务协议、交易规则以及技术等手段，对平台内经营者在平台内的交易、交易价格以及与其他经营者的交易等进行不合理限制或者附加不合理条件，或者向平台内经营者收取不合理费用。

国务院办公厅《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》，2019年8月1日实施

（三）维护公平竞争市场秩序。制定出台网络交易监督管理有关规定，依法查处互联网领域滥用市场支配地位限制交易、不正当竞争等违法行为，严禁平台单边签订排他性服务提供合同，保障平台经济相关市场主体公平参与市场竞争。

国家市场监督总局等部门《关于印发2019网络市场监管专项行动（网剑行动）方案的通知》， 2019年6月17日实施

（三）严厉打击不正当竞争行为，营造公平竞争的市场环境。按照《反不正当竞争法》《电子商务法》等相关规定，严厉打击网络虚假宣传、刷单炒信、违规促销、违法搭售等行为。依法查处电子商务平台经营者限制平台内经营者参与其他第三方电子商务平台经营活动等行为。

国家市场监督管理总局《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》，2019年9月1日实施

第十七条禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由，从事下列限定交易行为：

（一）限定交易相对人只能与其进行交易；

（二）限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易；

（三）限定交易相对人不得与特定经营者进行交易。

从事上述限定交易行为可以是直接限定，也可以是以设定交易条件等方式变相限定。

作者简介

宫晓凝，广东翰锐律师事务所高级顾问、产品总监。华南师范大学国际法硕士研究生。

宫晓凝女士曾在广州法院系统工作近十年，历任知识产权审判庭副庭长、一级法官。擅长领域为知识产权、涉外商事、争议解决，实务经验丰富。