作者：彭友健

      引言：商标侵权案件中，注册商标之间是否构成相同或近似不属于法院审理范围。但当在后注册商标因与在先注册商标相同或近似而最终被宣告无效的，该被宣告无效商标的专用权视为自始不存在，对其被宣告无效前商标权人的使用行为是否构成商标侵权，我国法律并没有明确规定，司法实践中存在争议，本文将结合案例进行分析。

      根据《商标法》第四十七条第一款①规定，宣告无效的注册商标产生商标专用权自始无效的法律效果，商标专用权在法律上被认为从未存在，因此，商标无效具有追溯力。

     该观点认为，虽然《商标法》第四十七条第二款②规定了被宣告无效的注册商标只针对四类民事行为不具有追溯力，但该条款属于有限式列举，实质上，注册商标因被宣告无效不具有追溯力情形是指“被无效商标权人行使禁用权③时，如果已经执行或履行的不具有追溯力”，而并未规定被无效商标权人行使商标使用权④时的情形，即不具有追溯力的情形不包括注册商标被宣告无效前因使用该商标而对他人注册在先的商标造成侵害的情形。

     （三）注册商标被宣告无效前的使用行为是否构成商标侵权取决于行为人的主观故意

      该观点认为，注册商标无效前的使用行为是否构成商标侵权应当考虑行为人的主观恶意，按照《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标应当遵循诚实信用原则，如果商标注册人主观上存在恶意，其信赖利益便不应得到保护，注册商标被宣告无效的，在先的权利人可以主张在后的商标被无效宣告前的使用行为构成侵权。而对于善意的注册人或使用人的使用行为不宜被认定为侵权。

     二、相关案例

    上海钟厂是“”商标的权利人，该商标于1979年注册，核定使用商品为钟，该品牌商品自上世纪八十年代起获得多个国家级荣誉奖项。赵某于2006年申请注册“”商标，于2009年核准注册，核定使用商品为钟。随后上海钟厂对“”商标提出争议申请，2013年商评委作出撤销“”商标决定。经行政诉讼程序，北京市高级人民法院认为两商标构成相似，容易构成混淆，维持商评委所作的决定。2015年国家商标局对“”商标作出无效宣告。后上海钟厂起诉要求赵某等使用人承担商标侵权责任。

法院认定：

      该案的争议焦点为赵某是否应对“”商标被宣告无效前的商标使用行为承担商标侵权责任。

      法院认为，现行法律第四十七条规定，宣告无效的注册商标，由商标局予以公告，并产生“该注册商标专用权自始即不存在”的法律后果，换言之，其商标专用权在法律上被认为从未存在过，即从开始注册时就无效，法律上不承认该注册商标专用权的存在或曾经存在，因此侵权行为人关于“其在侵权行为发生时对其自有商标是合法持有”的抗辩意见不能成立。

      法院认为，行为人的主观状态不应作为是否应当承担侵权责任的考量因素，《商标法》第四十七条第二款规定的“因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”是对“宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力”这一规定的转折，结合该法条第三款⑥的表述可知，此处的“商标侵权案件”是指被宣告无效的商标注册人作为权利人追究他人侵权责任的案件，故而本条规定的“因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”是指恶意的商标注册人以他人侵犯其注册商标专用权为由采取诉讼或其他措施造成他人损失的情形。即使本案行为人没有恶意，其仍应就先前在同一种商品上或类似商品上使用与权利人注册商标近似的商标的行为承担侵权责任。

      法院综合赵某等曾因“”商标侵权事宜做出过赔偿、赵某作为同业经营者注册与上海钟厂涉案注册商标相近似的商标、上诉人申请注册若干关联商标等情形，维持了要求赵某等承担商标侵权责任的判决。

      原告济民公司“”商标于1998年核准注册，核定使用商品为第5类的化学医药制剂，2008年经商标局核准注册。被告亿华公司于2004年向商标局提出“”商标的注册申请，指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上。商标局于2011年对“”商标予以核准注册。“”商标核准注册后，济民公司对该注册商标提起异议，经过商标行政诉讼，法院认为“”与“”商标近似，易使消费者混淆，撤销商标局对“”商标的核准注册决定。2016年商标局对“”商标无效公告。

      而后济民公司对亿华公司使用“”商标的行为提起商标侵权诉讼，请求法院判令亿华公司赔偿人民币550万元。

      对于被告是否应当对“”商标被宣告无效前的商标使用行为承担商标侵权责任，法院认为商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。但是，《商标法》第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么商标注册人值得保护的信赖利益便不复存在。不论注册商标是否被撤销或者宣告无效，在先的权利人均可以主张在后的商标使用行为构成侵权。

      法院基于亿华公司注册“”商标时主观上存在恶意（“恶意”认定如下文所述），使用行为容易导致混淆误，认定亿华公司构成商标侵权。