作者：何欣麟
近日看到一则《率土之滨》诉《率土之滨模拟器》侵害著作权及不正当竞争判决的新闻①，称全国首例游戏模拟器案宣判，《率土之滨模拟器》败诉。引起笔者思考，撰下本文。
一、名为“某某模拟器”的软件分类
据笔者所了解，名为“某某模拟器的”的产品，因功能种类不单指一款，而功能种类的差异，可能引起合理使用与否判定结论的不同。
笔者试图对所知的各类模拟器举例如下：
1、模拟系统环境的模拟器
典型如网易的MuMu模拟器，其功能是模拟安卓系统的环境，用户在PC上安装该模拟器，就可以将在PC上运行针对手机安卓系统所设计的软件。
笔者也将ePSXe、bleem等软件归到这一类，上述两个例子与MuMu不同之处在于模拟的对象不是手机安卓系统，而是索尼PlayStation的操作系统。其中bleem可参阅美国联邦第九巡回上诉法院的判决②。
2、模拟服务器的通信的模拟器
典型如魔兽世界单机模拟器（wowemu）。魔兽世界是一款客户端游戏，需要在PC端安装魔兽世界的客户端，客户端必须连接服务器，并与其通信才能游玩。此类模拟器代替了服务器的角色，使客户端不必与正常的服务器通信，即可进入游戏的虚拟世界。
3、数据模拟器
魔兽世界加点模拟器即为本类模拟器③的典型。魔兽世界的游戏设计，人物角色加点之后，不能无条件反悔，必须花费游戏币才能重新设定，因此，催生此类模拟器的诞生。用户可以在魔兽世界中设定角色的属性前，使用此类模拟器帮助自己在游戏世界中下决定，从而减小游戏币的支出。
从新闻稿件提及被告辩称“《率土模拟器》为策略类游戏常用的‘角色’+‘技能’组合产生结果的计算机逻辑系统”出发，模拟原作品的数值算法，笔者猜测本文论及之《率土之滨模拟器》为此类数据模拟器。
以魔兽世界加点模拟器为例，数据模拟器完封不动地使用游戏中相关职业、天赋图标及背景图，也完整地复制游戏中相关设置效果的说明文字。
显然，关于游戏模拟器，并不是毫无在先案例，但对于《率土之滨模拟器》这类模拟原作数值算法的数据模拟器，确为第一次诉争。第三种数据模拟器，毫无疑问使用了原作品文字、图片，大体在相同或者实质相似上应不存在障碍，然而在功能上显然与前两种有所差别，完全不能参考前两种模拟器的案例，笔者试就模拟器使用游戏相关图片和文件是否构成合理使用进行分析，而《率土之滨》诉《率土模拟器》的判决书，正好仅分析到接触+实质性相似，而没有分析是否为合理使用。
著作权法第二十二条列举了合理使用的情况，其中可能涉及的是第（二）项：“（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，数据模拟器类使用原作品的图片和文字，如果是“适当”引用，则不为侵权，如果“过度”引用，则为侵权行为。参考北京市高级人民法院在其《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》7.11中的规定，判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：(2) 引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；(3) 被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；(4) 引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。（2018）粤民终137号网易诉华多关于《梦幻西游2》的案件中，广东省高级人民法院也对合理使用的判定作出了说明，二审法院在“五”中阐述了合理使用考虑的因素：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的（广高此处应指商业性质）、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”，与北京市高级人民法院的指南互为表里。
本案中，《率土之滨》的“武将卡牌角色形象、武将战法文字内容”显然已经发表，对应指南的第（1）点无需讨论。下文尝试就引用目的（对应指南第2点）、被使用部分的数量和质量（对应指南第3点）、被使用作品的性质和潜在市场价值的影响（对应指南第4点）尝试进行分析。
由于本文撰稿时，笔者已经无法通过搜索引擎找到可以下载的诉争《率土之滨模拟器》，甚至声称为同类的模拟器，也只剩下功能介绍，不提供下载，或者虽提供下载，但下载内容不是模拟器的，所以分析只能根据新闻内容猜测，虽然不影响观点的方向，但可能会影响适用的结论，还请实际使用过的读者指正。
无论什么样的数据模拟器，几乎都完封不动都使用被模拟游戏本身关于模拟对象，前面提到的魔兽世界模拟器就是一个典型的例子，模拟内容的说明文字，完全照搬魔兽世界里面，相同技能的文字。因为数据模拟器的功能决定了，模拟器必须告知使用者，模拟内容对应被模拟游戏的内容到底是什么，如果没有使用游戏本身的文本，即使对文本稍作改变，也可能导致使用者误解而失去模拟器本身的意义。因此，笔者认为，对被模拟游戏关于模拟内容文字描述的完整抄录，是符合引用目的的。但，如果引用的文字不是关于模拟内容本身的，比如，魔兽世界加点模拟器里关于圣光的天赋，增加了游戏内的台词“愿圣光与你同在”，我认为对于这句话的引用目的，就需另行讨论。《率土之滨》诉《率土模拟器》一案中，判决书中，文字的引用限于“战法名、战法类型、发动几率、目标类型、战法说明”，其中“战法说明”被判决认定是有独创性的部分（该认定有误不在本文讨论范围）。笔者认为，文字部分还是符合引用目的。美术图形的引用形式，笔者想到的，包括模拟内容本身的图标、模拟内容相关的美术内容、背景。数据模拟器如果不设置与原作相同或者实施相似的图标，仅仅设置一个简单的方框代替，固然可以实现基本功能，但也有可能使使用者不便快速找到数据的位置。笔者认为图标的使用还勉强符合引用目的。但对于相关美术内容、背景，笔者认为就不是必要的，无论设置与否，对使用者而言似乎影响不大。《率土之滨》诉《率土模拟器》一案中，判决书认定的事实是《率土模拟器》使用了武将卡牌的形象而非被引用作品本身。其线条、风格并不与被引用作品完全一致，但可以看出源于被引用作品。如前所述，这一类数据模拟器，必须一定程序上与原作产生一定的联系，才能符合数据类模拟器的创作目的。如果使用武将姓名能够不影响使用者的话，使用武将卡牌的形象应难以说是符合引用目的，如果仅使用姓名不足以使使用者了解功能是做什么的，那么与被引用作品之间存在某种联系就是必要的，可能符合引用目的。
笔者发现，市面上的数据类模拟器，使用原游戏的文字描述、图标等等，由于功能比较单一，引用的比例，在被诉侵权作品中都比较大。由此笔者认为，侵权与否，关键在于是否会损害被引用作品的合法利益。参考（2018）粤民终137号网易诉华多一案，广东省高级人民法院的判词，网络游戏市场主要是游戏开发者、运营商向游戏玩家提供产品及服务从而获得玩家付费所形成的市场。此处考虑的合法利益是被引用作品的市场。若作品使用行为对著作权人潜在市场收益带来实质性损害，则未经著作权人许可使用其作品不具有合理性。被引用作品是《率土之滨》里的文字和图片，而非《率土之滨》本身，但这些被引用作品的潜在市场，都是通过《率土之滨》来体现，而非像一般的图片、摄影等美术作品来体现，如果抛开《率土之滨》，按一般的美术作品来分析，考虑的潜在市场范围就更窄。《率土之滨》诉《率土模拟器》一案中，判决书在论述“被诉行为是否具有不正当性”时，就潜在市场问题有所涉猎，虽然其论述的请求权基础是竞争法方面的，未必等于著作权侵权判断是否构成合理使用，但这一部分的说理仍然可参照之。一审法院认为：从行为的结果来看，游戏玩家选择在“率土模拟器”中进行模拟游戏以提高游戏技能，导致的结果可能是游戏玩家进入《率土之滨》游戏技能分值提高，但并不会必然流失这一部分玩家。如果从这一点结论出发，被诉侵权作品并不会影响到被引用作品的正常使用或合法权益。那么，至少文字部分的使用，是符合合理使用的要求的。而美术作品部分则要可能需要进一步分析。在撰写本文过程中，笔者多次在损害和无损害之间摇摆。《率土模拟器》跟其他数据模拟器一个很特别的地方，在于模拟战斗的结果。而战斗是《率土之滨》本身的其中一个玩法，那么，使用《率土模拟器》模拟战斗，是否对《率土之滨》中的战斗产生替代作用，就成了是否损害被引用作品合法权益的关键。如果有玩家会因为可以在《率土模拟器》中通过模拟战斗及其结果，从而满足其配卡、战斗的乐趣，笔者认为《率土模拟器》就不能满足合理使用的要求。这关系到，《率土之滨》的玩家，追求什么样的乐趣，是收集，还是胜负。这也可以从客观的市场调查来检验，查看是否有玩家仅单独使用《率土模拟器》即可，如使用《率土模拟器》的用户，几乎均为《率土之滨》的玩家，就说明了《率土模拟器》没有损害《率土之滨》的潜在市场。任何数据模拟器，其功能都包括辅助玩家在游戏中作出不可撤回的选择，任何数据类模拟器都会致使游戏“后悔药”的“销量”下降而造成损失，但不应当是所有造成原告收入下降的后果，都归之于被告的责任。在不正当竞争领域，造成原告收入下降不能归之于被告违反诚信、商业道德等的原因，就不能视为损害原告的潜在市场；在著作权领域也一样，所以parody作品才有生存的空间。如果每一个《率土模拟器》的用户都仍然使用《率土之滨》，说明《率土模拟器》的用户，文化上的欣赏体验，仍然无法离开《率土之滨》，那《率土模拟器》就没有损害《率土之滨》的潜在市场。
《率土之滨》诉《率土之滨模拟器》一案，法院很认真审核了大部分的法律问题，但判决书缺少了合理使用这一环，未免可惜。大体而言，笔者认为数据模拟器有合理使用适用的空间。撰之以文，供读者饭后谈资。
①新浪财经http://finance.sina.com.cn/stock/relnews/us/2020-07-29/doc-iivhuipn5736422.shtml （注：2020年7月30日最后访问）
②SONY COMPUTER ENTERTAINMENT AMERICA, INC., a Delaware corporation, Plaintiff-Appellee, v. BLEEM, LLC, Defendant-Appellant, David Herpolsheimer; Jaime Felix, Defendants. No. 99-17137.
③参见http://www.nfuwow.com/talents/60/ （注：2020年7月30日最后访问）
