一、据以研究的案例
近日读得上海翡翠东方传播有限公司广州分公司与北京百度网讯科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案一案①的二审判决，判决书中云：若用户通过上传或秒传方式获得涉案影视作品链接，百度公司为其提供在线播放服务并不侵权；如用户通过离线下载或分享方式（包括基于上述技术的在线播放）获得链接，百度公司则分别构成直接侵权和帮助侵权。
判决书中“直接侵权”和“帮助侵权”的“权”指的是信息网络传播权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项：“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。笔者认为，百度提供的离线下载服务，是否构成直接侵权，关键在于，如何确定信息网络传播权的“提供”行为②。
对此，一审判决引用最高人民法院的司法解释进行了阐述：“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”
前述司法解释在“上传到网络服务器”“设置共享文件”“利用文件分享软件”然后使用了一个“等”字。本案中，一审法院首先否认证据可以证明百度公司实施了“上传到网络服务器”的行为，进而排除其实施了“提供”的行为，一审法院称：
“……现有证据不足以证明翡翠广州分公司是从百度网盘服务器已上传的文件中直接获取涉案影视作品；另根据百度公司对百度网盘秒传功能的解释，可以确认百度网盘中存在与涉案影视作品相同的文件，但该文件是由百度网盘的用户自行上传，还是由百度网盘的网络服务提供者即百度公司所上传，翡翠广州分公司并未提供证据予以证明。因此，翡翠广州分公司关于百度公司百度网盘的秒传、离线下载、分享、在线播放等功能均构成对涉案影视作品的直接侵权的主张不能成立，对此不予支持。”
在此基础上分析了对应的间接侵权是否成立，而得到“不予支持”的结论。
二审法院则分别分析了“秒传”“离线下载”“分享”三项功能，其中对“秒传”的性质认定为“虽然用户最终获得的是百度网盘服务器已经存储的目标文件链接，但秒传以用户的存储介质中已保存有相同文件为前提，与真实的上传存储相比，在技术上存在区别，在本质上并未超出用户存储行为的范畴。”据此认定“秒传”不构成直接侵权或间接侵权。
但二审法院接下来对“离线下载”“分享”的说理，笔者认为值得商榷。
二审法院对“离线下载”评述：“只要用户提供相应的下载链接并使用百度网盘的离线下载功能，百度公司便将存储于百度网盘并由其控制的涉案影视作品提供给用户，使用户可以在个人选定的时间和地点获得涉案影视作品”
二审法院对“分享”评述：“百度网盘用户通过分享功能可以将涉案影视作品在信息网络中进行传播，使其他用户可以在其个人选定的时间和地点获得涉案影视作品，构成侵害信息网络传播权。若百度公司明知或应当知道侵权而未采取相应措施，依法构成帮助侵权”
二、“离线下载”中谁是新的传播源，即谁实施了法律意义上的“提供”行为 至于“离线下载”的原理，判决书认定：“关于离线下载，当用户在信息网络中寻找到目标文件的下载链接，即可使用网盘的离线下载功能，网盘对该下载链接进行解析、匹配后，只要网盘服务器中存储有与之相匹配的文件，网盘便可直接在该用户空间中形成该文件的链接，不发生数据的真实传输。值得注意的是，无论用户提供的下载链接能否实际找到资源或实现下载，但由于网盘无需真正下载文件而仅需解析下载链接进行匹配，故只要网盘中有相匹配的文件，用户同样可以获得该文件的链接。获得目标文件链接的用户，可以通过在线播放功能浏览该文件，亦可通过该链接下载该文件，也可通过分享功能令其他网络用户获得该文件。”“在用户实现离线下载的过程中，百度网盘对用户提供的下载链接进行解析并在网盘存储的文件中进行匹配，使用户直接获得涉案影视作品而不发生真实的数据传输，且不论用户使用其他工具通过该下载链接是否能够获得涉案影视作品。也就是说，只要用户提供相应的下载链接并使用百度网盘的离线下载功能，百度公司便将存储于百度网盘并由其控制的涉案影视作品提供给用户，使用户可以在其个人选定的时间和地点获得涉案影视作品” 笔者认为，关键仍在于如何让理解和确认何谓“提供”行为，或者何谓“making available”，在公众获取作品的过程中，谁是新的传播源。 WCT中，“提供”使用的英文是“making available”，应当是使公众可以获得的状态。而百度离线下载的过程，实际上记录的是某一个文件的MD5，假如从来没有人上传被诉侵权作品，那么百度实际上没有办法让公众可以获得这一个被诉侵权作品，因此，笔者认为百度不算“making available”，也即，百度公司不存在实施“提供”行为的前提条件。
1、北京知识产权法院：“提供”行为应指向初始上传行为
在经典的（2016）京 73 民终 143 号一案中，北京知识产权法院对“服务器标准”“用户感知标准”“实质性替代标准”长达万字的说理，实际上也涉及到“提供”的理解。该案对应的一审法院采用实质性替代标准，认为：“在技术飞速发展的背景下，不能将‘提供行为’仅限于‘上传到网络服务器’一种行为方式，还必须合理认定技术发展所带来的其他‘向公众提供作品’的行为方式，科学界定聚合平台提供服务的性质”，而北京知识产权法院在二审判决中未采用前述标准，而明确“服务器标准”才是合理的标准。北京知识产权法院认为：“信息网络传播行为是指将作品置于向公众开放的服务器中的行为”“此处的‘服务器’系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括通常意义上的网站服务器，亦包括个人电脑、手机等现有以及将来可能出现的任何存储介质”换句话来说，“提供”行为是指将作品置于向公众开发的任何存储介质。在后续的对“服务器标准”的说理中，北京知识产权法院直接指出信息网络传播行为“指向的是初始上传行为”“除初始上传行为之外的其他行为虽亦会对作品的传输起到帮助作用（如链接行为提供作品的网络地址，传输服务为作品的传输提供通道等等），但却均非对作品数据形式的直接传输行为” 2、笔者意见：百度公司提供“离线下载”服务，并非指向初始上传行为，而是作品链接，不构成“提供”行为
而本案中，“离线下载”初始上传行为根本不是百度，百度所处的角色，提供的不是作品本身，仍然是作品的链接。
也许有人会说，假如A君将自己的作品复制到一个硬盘，然后交给B君欣赏，B君欣赏之后网上设置链接，使链接指向自己的硬盘，那情形跟离线下载的情况类似，离线下载也可以类比该情形。在（2016）京 73 民终 143 号中，北京知识产权法院也作出了相关的解释，“用户使用分享软件下载作品时，该内容会被存储于其电脑中的共享文件夹中，该软件使得用户在下载的同时自动将作品进行上传，此时用户电脑便为服务器标准中的‘服务器’”。当B君链接指向自己的硬盘，出现第一个可以通过这个链接，试图取得B硬盘中的内容时，B君才第一次属于信息网络传播权的“提供”行为。笔者认为此时对应最高院司法解释中“设置共享文件”的情况。此时B君在网上设置链接指向自己的硬盘，使B君成为新的传播源。 回到离线下载的情况，假如上传文件的A君，仅仅作为一个备份，将自己的作品上传到百度网盘中，完全没有提供给公众的行为，由于没有使“公众”在选定时间地点获得作品，A君自然就不构成信息网络传播行为。假如A君是版权人，上传了自己的作品作为备份，而B君未经A君许可，也试图上传了一个相同的文件，百度发现B君准备上传的文件与A君上传的备份相同，百度为了节约服务器的储存空间，直接将B君上传的链接与A君上传的文件相互联系，而不在服务器上另行建立一个一模一样的副本。A君或者B君都可以通过某一种方式，将取得该作品的方式向公众传播。 在A君没有行使的情况下，B君通过某一种方式向公众传播，公众中的一份子C君得到提取码之类的信息，使用“离线下载”转存至C君自己的百度网盘中，此时C君尚未取得作品；当C君在线播放，或者是开始下载这一作品时，C君就处于取得作品的过程中。由此可见，使C君取得作品成为可能的人，也就是“making available”的那一个人，此时是B君令百度存储服务器中的作品成为了新的传播源，而非百度，因此是B君提供了该作品，而非百度。 相对地，在A君自己行使的情况下，“making available”的那一个人，就是A君自己，使百度存储服务器中的作品成为传播源，不是B君也不是百度。 二审法院的说理，提出了上传者A君或者B君实际上并不能控制服务器中，作品的副本在网络中的状态，A君或者B君想删除服务器中的副本，实际上是无法做到的。 笔者认为，不能用这种失控来衡量百度公司是否存在信息网络传播行为。假如百度在技术上改变了这一设定，使作品的副本可以受A君或者B君控制，那百度的性质就从根本上发生改变的话，那技术上作出改变的时间点前后，百度的行为性质就从直接侵权变成了间接侵权（或者不侵权），甚至是网络内容提供商（ICP）到网络服务提供商（ISP）的转变，但控制上的转变，其实跟“making available”毫无关联，理应不致使法律性质上发生如此大的转化，从这种角度看，二审在“离线下载”定性上的分析结论就可能有误。笔者认为，即使考虑到失控，百度也只是构成间接侵权的可能。 假如A君作为著作权人，自己上传作品的一个副本，并分享了链接，然后后悔了，想通过删除服务器中的副本而断绝公众取得作品副本的可能，百度无法满足，百度此时对A君承担的可能不应该是著作权上侵权责任，因为当初使其“available”的不是百度，而是A自己，百度只是无法满足A君“making impossible”的愿望。 假如A君作为著作权人，自己上传作品的一个副本，没有分享链接。B君未经许可，试图上传相同的副本，并分享链接。那么B君直接侵权。如果百度没有履行相关的义务，百度构成间接侵权，如果履行了相关义务，百度不侵权。如果B君后悔了，试图删除服务器中的副本而无法做到，百度构成间接侵权，而不管之前是否履行了相关义务。 三、二审法院认定百度公司提供“分享”服务，构成帮助侵权假定的前提条件不确定，导致该结论存在瑕疵。 对于“分享”行为，二审法院认为，由于百度公司没有设置相关措施致使侵权文件容易在网络中传播，缺少足够的注意义务而构成帮助侵权：“若网盘中存储有侵权文件，分享功能的设置将令该文件极易在信息网络中传播，具有极大的侵权风险。百度公司对此应当有足够的认识，并施以相当的注意义务，采取必要的防范措施，如进行必要的审查和分类管理，尤其对于如本案中的影视作品等，应给予重点关注，谨防侵权的发生。本案中，百度网盘用户通过分享功能可以将涉案影视作品在信息网络中进行传播，使其他用户可以在其个人选定的时间和地点获得涉案影视作品，构成侵害信息网络传播权。” 笔者认为，关键在于，帮助侵权以直接侵权为前提③，然而法院假设了“若网盘中存储有侵权文件”，如前所述，一审法院分析“秒传”等时，陈述了现有证据不足以认定用户自行上传还是百度上传，也就是说，直接侵权行为可能存在也可能不存在。当直接侵权不存在时，间接侵权就失去其基础，而二审法院论述“分享”构成帮助侵权，是基于“直接侵权”存在的假设，而不是确实存在“直接侵权”的法律事实，因此笔者认为该说理存在瑕疵。 如果确定直接侵权的事实存在，即第一个将作品上传到服务器的人是侵权行为人（A君），其他试图上传到服务器然后分享的人（B君），会因为被百度发现已经存在相同的文件，然后将其分享，虽然B君主观上希望完成提供行为，但客观上并没有完成，B君分享侵权作品，也只是帮助了A君扩大侵权的结果，所以B君是帮助侵权的行为。此时法律关系就跟传统的上传文件，提供储存空间，没有任何分别，如果百度采用的措施也符合这种服务应尽的合理注意义务，理应不构成帮助侵权（二审法院认为百度仅凭文件名可以实现定位、未尽到合理的注意义务）。 如果第一个将作品上传到服务器的人（A君），仅为了个人备份需要，甚至仅分享给有限范围的人，由于没有使“公众”可以在选定的时间地点获得该作品，那A君也不应构成直接侵权。其他试图上传到服务器然后分享的人（B君），才使“公众”可以获得侵权作品，此时B君是直接侵权人。此时百度才有可能因为无法“施以相当的注意义务，采取必要的防范措施，如进行必要的审查和分类管理”而构成帮助侵权。笔者认为，这种情况对百度来说，与第一种情况的义务未必是相同的，因为百度基于服务合同约定的义务，同时要保证A君能够正确获取百度网盘中的备份。 如果第一个将作品上传到服务器的人（A君），本身就是合法享有信息网络传播权的人，上传作品也分享给公众，行使了信息网络传播权保护的内涵，那么，由于B君客观上并没有提供行为，分享也只是扩大了A君传播的范围，那B君也就不构成帮助侵权。此时百度也不构成帮助侵权。
实际上，分享可能是离线下载的原因。A君或者B君给公众分享了某一作品，公众中的一人通过分享，获取作品的链接，然后通过百度网盘（网页或者客户端都有可能）“离线下载”，或者是通过浏览器或者客户端实际取得这一作品的一个副本。笔者在撰写本文时，也考虑过先分析在前的“分享”行为，然后再分析“离线下载”，最后考虑了本文主要议论二审法院的瑕疵，所以也跟二审法院一样先分析“离线下载”，再分析“分享”。但先分析结果，再分析原因，有可能导致对一个行为二次评价。
笔者认为，由于三种情况下，百度的责任有所不同，应先确定侵权作品的上传链接对应的作品上传人是谁，然后再根据相关法律事实确定百度的责任。当然，如果不能确定，仅仅是议题不在本文讨论范围，不代表百度需要或者不需要承担责任。 以上是笔者基于“服务器标准”，对相关判决表达不同的看法。如果考虑应当采用“用户感知标准”，百度一般声明了谁的分享，笔者认为对百度这一方来说，结论应该差别不大（但对试图上传并分享的一方可能有分别）；如果采用“实质性替代”标准，笔者初步觉得，应当是得到二审法院的相关结论。
笔者还觉得应该考虑另一个问题，百度网盘是为了节约服务器储存空间，不浪费网络资源而采用前述提及的相关技术，如果技术上的先进，为百度带来了法律性质上根本性的风险，是不是会鼓励采用老的、浪费网络资源的技术方案，不管服务器上是不是已经存在相关的文件，都在物理上储存起来，从而带来了一个鼓励浪费的嫌疑？
②《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条
③ 参见（2016）最高法民再43、52号
经办律师简介：
主要负责处理专利检索；侵权比对分析；知识产权、公司法务等法律事务及其他诉讼法律事务。熟悉计算机软硬件，具有一定计算机编程能力，对机械、电路、软件方面学问均有所研究。从2006年起从事法律实务的工作至今已有十余年，能熟悉地运用法理知识来解决案件问题，同时亦累积了较为丰富的办案经验及诉讼技巧。2008年以401分通过司法考试，2013年一次性通过了全国专利代理人资格考试，取得了专利代理人资格，熟悉专利法、著作权法相关等法律法规，处理过专利无效宣告请求案件、专利侵权案件、专利无效的行政诉讼案件等有关知识产权的案件，有大量的办案经验，能够单独熟练处理一定难度的诉讼案件。 此外还处理过商标案件、版权案件、普通民事诉讼及担任过公司法律顾问，认真、负责、严谨的工作态度均得到了当事人的高度评价。
