2019年被称为“直播电商元年”，两年多来，随着直播电商形式的兴起和传播，由于直播选品不慎引发的争议事件频繁爆雷。2021年5月14日，某头部主播在直播间销售一款标价198元“潮牌Supreme与国货品牌古姿GUZI联名的挂脖小型风扇”，被质疑为未获得品牌方官方授权的“山寨货”，最终主播方于微博上公开道歉并对消费者退款处理。同月，拥有约七千万粉丝的某网红主播被爆在直播间销售某手机品牌方提供的产品实际为“山寨”贴牌手机，该手机品牌方随即承认并发布道歉声明，承诺对产品“退一赔三”。

选品是直播电商全流程中的首要关键环节，选品环节除了可能出现上述销售“山寨”产品的事件外，还可能存在销售违法违禁品、未取得相关资质销售特定商品等情形，随着国家网络直播监管办法的陆续出台和完善，选品环节的法律风险及规范亟需引起商家、主播和直播平台的重视。

“直播带货”并非“法外之地”，随着电商直播行业的快速发展，相关法律法规及配套市场监管措施也日渐完备，继《网络直播营销行为规范》《网络交易监督管理办法》《网络直播营销选品规范》等一系列监管法规出台后，2021年5月25日，国家互联网信息办公室、公安部、商务部等七部门联合发布的《网络直播营销管理办法（试行）》（以下简称《办法》）正式施行。值得注意的是，《办法》明确规定，“直播营销平台应当制定直播营销商品和服务负面目录，列明法律法规规定的禁止生产销售、禁止网络交易、禁止商业推销宣传以及不适宜以直播形式营销的商品和服务类别”。

随着该《办法》施行，各直播营销平台在国家法律法规明确规定禁售管制商品以及不适宜以网络直播的形式进行销售的产品类别基础上，进一步采用负面清单管理。如近日，李佳琦所属的美ONE公司发布了《直播电商商品质量与合规管理规范》，作为国内直播电商行业首个企业标准，对禁播商品采用负面清单管理制，筛查包括药品、保健品、烟草、医疗器械、生鲜食品、超短保产品、1岁以下婴儿的母乳替代品等八类禁播产品。而“抖音”作为最受欢迎的直播平台之一，早于2020年1月即制定平台禁止分享的商品类目，包含危险品、成人用品、保健用品、医疗器械、虚拟产品等九类。

今后，商家、主播要高度注意选品环节的审查把关，杜绝推广法律法规禁止生产、销售的商品或者禁止通过网络销售的商品，除此之外，还需要格外注意审查各网络直播平台发布的禁止推广商品目录，否则可能面临直播平台的相关惩戒或承担合同违约责任。直播平台则应及时关注国家法律法规的立改废释情况，对已发布的负面清单及时进行更新和调整。

2021年3月18日，中国广告协会发布了《网络直播营销选品规范》，其附件《常见行业商家商品资质要求》结合主要直播平台对商家和商品资质审核的经验做法，进一步明确列举了常见行业商家资质、商品资质的核查指引清单，为电商直播选品环节提供操作指南。该规范明确，对于涉及实施行政许可管理制度的商品，品牌商家既要获得许可商品经营主体的行政许可，还要获得其所供商品的注册、核准、备案等许可。如商家销售药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品等特殊商品时，除经营主体应当依法取得医疗器械经营许可证等相应的经营资质许可外，相关商品也应取得医疗器械注册证等相关行政许可备案；再如商家销售化妆品时，在经营主体获得《化妆品生产许可证》外，特殊用途化妆品应取得行政许可批件，非特殊用途化妆品应进行产品备案等。

主播、直播平台对于商家所提交的许可证、注册证、备案信息等证明资料，负有进行查验核对的义务，应当确保参与直播推广的选品相关资质证照、手续齐全。若在直播过程中销售未经行政许可商品且未履行查验义务的，主播、直播平台与商家除应承担相关行政处罚后果外，还可能构成刑事犯罪。如在(2017)京02刑终681号刑事判决书中，法院认定，被告人王某伙同被告人谷某于2016年3月至10月间，在未经批准或检验的情况下，由王某通过映客直播平台对“纯中药减肥胶囊”进行宣传销售，被告人王某、谷某为该药制作了说明书并向购买者邮寄发货，最终认定王某、谷某构成生产、销售假药罪。

假冒伪劣商品是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品。我国产品质量法规定，对销售假冒伪劣商品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处罚款或没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据刑法规定，涉及的罪名包括“生产、销售伪劣产品罪”“生产、销售假药罪““生产、销售劣药罪”“生产、销售不符合安全标准的食品罪”“生产、销售有毒、有害食品罪”“生产、销售不符合标准的医用器材罪”“生产、销售不符合安全标准的产品罪”“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”“生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪”“非法经营罪”等。

近年来，直播过程中推广产品被曝属于假冒伪劣产品的事件频频出现，如2020年11月28日，某知名主播直播间销售的“皮尔卡丹”品牌羊毛衫并非纯羊毛，后以主播方对两万多名消费者的三倍赔付收场；同年12月23日，广州市场监管部门公布“某网红主播直播带货即食燕窝”案的调查结果，因某网红主播旗下的直播间出售一款名为燕窝、实则糖水的产品，判定其违反了《反不正当竞争法》，罚款主播方90万元，燕窝提供方200万元。由此可见，面对类别不一的商品，电商直播选品团队在部分类别专业度上仍存欠缺，选品失误也就随之酿成。

因此，商家、主播、平台在选品时，应审慎核对商品的产品合格证明、产品标识或者商品包装、标签、说明书。 产品合格证除产品的型号、名称、规格、生产单位及地址等内容外，还应有下列内容：(1)执行产品标准号；(2)检验项目及其结果或检验结论，成批交付的产品还应有批量、批号及抽样受检件的件号等；(3)产品的检验日期、出厂日期、检验员签名或盖章(可用检验员代号表示)。对于实行标签、说明书注册、备案管理制度的商品，应该查对所提供的标签、说明书与其核准注册、备案情况的一致性。对于大批量的商品以及涉及人身健康生命安全的商品，商家应当主动抽样送往具备检验资质的检测机构检验形成检验报告，主播及直播平台在选品时应向商品供货者索取检测检验报告，并通过检测检验报告上预留的联系方式联系检测机构进行核对。对于产品标识或者商品包装、标签、说明书上标注有各类认证标志的商品，还应审查核对其对应认证证书，确认该产品是否确实符合认证要求。对于未标注认证标志的商品，还应查证是否属于国家规定实行强制认证的产品。

在直播带货领域选品方面，主要涉及侵犯他人商标权、专利权、著作权或者侵犯知名商品特有包装、装潢等知识产权权益，侵权人将承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任，如情节严重的还可能触犯我国刑法规定。除了商家作为经营者承担直接侵权责任外，直播平台作为提供网络服务的平台，有可能承担相应的连带责任。

2021年6月9日，北京海淀法院宣判原告赛某公司起诉被告弘某公司、微播公司一案，认定弘某公司在抖音平台售卖带有“AGATHA”字样和其特定图标手提包的行为，构成商标侵权。值得注意的是，该案中关于抖音平台所属平台类型的认定，法院认为随着互联网技术的创新和网络营销模式的多样化，当前开展电子商务活动的平台已经不再局限于传统的以电子商务为其主营业务的平台，互联网直播平台、互联网音视频平台等以生产、提供内容为主营业务的平台，也逐渐为其用户提供网络直播营销服务；对于后者，如其为交易各方实际提供的服务本身符合电子商务法的相关定义，则亦应认定其所运营的平台系电子商务平台。该案中抖音平台系以提供网络直播营销服务的形式，在其平台中为交易各方提供交易撮合、信息发布等服务，供交易各方独立开展交易活动的平台，属于电子商务平台。该案系全国首例认定直播带货场景下的直播平台为电子商务平台的案件，亦是《网络直播营销管理办法（试行）》施行以来对该类平台性质进行认定的首个司法案例。

因此，商家、主播在直播过程中要加强对营销行为及销售商品的监管，尤其是在产品标识、包装物上标注有注册商标、专利标识的商品，应当及时要求商家提供凭证，慎防销售侵权商品；同时，直播平台也要注意履行对直播商品的审查义务，并在收到权利人的警告函或律师函时，及时采取相应措施予以应对，避免侵权范围和影响的扩大。

综上，电商直播行业如今迅猛发展，商家、主播和直播平台在享受着巨大行业红利的同时，也面临着许多潜在的法律风险，尤其是选品环节一旦存在疏漏，“直播带货”就会演变成“直播带祸”，直播电商各主体合理规避和防范“直播带货”选品环节的法律风险，加强对营销行为及销售商品的监管，直播电商行业才能得以更加健康、长远的发展。