根据《民法典》第一千一百六十六条、第一千一百六十八条规定与《专利法》第十一条规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得实施（包括为生产经营目的制造其专利产品）其专利，否则应承担侵权责任。

由上述法律规定可见，代工的产品如果使用了未经许可的专利，则产品的制造者就要面临相应的专利侵权责任。我们知道，品牌方作为商标持有人，只要在产品上使用了自身商标，通常就会在产品责任纠纷中被认定为生产者，而被迫与实际生产商共同承担产品质量责任。那么在专利法语境下的“制造者”是否也一样呢？

根据《最高人民法院知识产权案件年度报告（2014年）摘要》第49条：侵权产品上所示商标的权利人可以被合理地推定为侵权产品的制造者。在“锁面组件”外观设计专利侵权案中，最高人民法院还认为，侵权产品外包装上使用的注册商标的权利人有制造能力，且无相反证据证明侵权产品的实际制造者并非商标权人本人的情况下，可以合理地推定商标权人是侵权产品的制造者。”

该摘要直接理解就是：在涉及专利侵权的案件审理中，如果侵权产品上的商标持有人不能举证己方并非侵权产品实际制造者的，则法院可以根据侵权产品上使用了其商标合理推定商标持有人为侵权产品的制造者，也就意味着品牌方要因此承担产品的侵权责任。但同样也说明：商标持有人仍然可以通过举证证明产品并非由自身生产来进行抗辩，例如证明己方并无相关产品的生产能力、与第三方签订的是ODM代工协议等等，证明己方并非侵权产品的实际制造者。

了解相关法律规定后，让我们通过一个案例来具体看看品牌方在知识产权方面可能承担的法律责任：

在深圳市银*智能科技股份有限公司（以下简称银*公司）诉深圳市华*智能电器有限公司（以下简称华*公司）、北京爱*嘉业科技有限公司（以下简称爱*公司）侵害实用新型专利权纠纷案中，银*公司认为华*公司和爱*公司共同侵害了其实用新型专利权，要求两公司共同赔偿。其中爱*公司为涉案侵权产品的商标持有人，华*公司受爱*公司委托生产了涉案侵权产品。

尽管该案中，爱*公司意图通过其与华*公司之间存在代工合作，并出示了一份《合作协议》来证明爱*公司并未参与生产制造，并非实际制造者。但根据法院审理查明后的观点，爱*公司在其提供的合作协议中约定华*公司生产时，需经过爱*公司的产品品质验证，且爱*公司对定作产品的产品功能提出了具体的技术要求，该协议不能证明爱*公司并非案涉侵权产品的实际制造者，且恰好证明在被诉侵权产品的生产过程中，爱*公司并非简单的贴牌销售，而是与华*公司存在深度技术合作关系，双方系共同制造了被诉侵权产品。因此爱*公司未能举证证明其单纯作为侵权产品的商标持有人，并非实际制造者。

因此，本案经过一审、二审后，法院判决爱*公司与华*公司向原告银*公司连带赔偿经济损失即合理费用50万元。

该案中，爱*公司是案涉侵权产品的商标持有人，即品牌方，华*公司接受爱*公司的委托，作为实际生产商，华*公司生产的产品侵害了银*公司的专利，而爱*公司又在相关产品上标记了自己的商标并投入市场销售，因此银*公司将涉案侵权产品上的商标持有人爱*公司一并告上法院，要求连带赔偿并获得了法院的支持。最终，爱*公司遭受金钱、名誉的双损失。

客观来说，品牌要快速成长做大做强，选择将品牌管理与实际生产分离，采用可以将资源整合并高效利用的代工模式生产自家产品，然后由品牌方经营的店铺卖出是诸多知名品牌的主要选择之一，但由上述案例及相关法律规定可知，如果品牌方销售的产品涉嫌侵害了第三方知识产权，那无论相关代工方是故意还是过失，品牌方都有较高的涉诉风险。

上文的案例中，法院以品牌方不能证明其单纯作为侵权产品的商标持有人、并非“实际制造者”为由，判决品牌方承担相应赔偿责任。而在之前的文章中我们也提到过《民法典》与《产品质量法》规定下的“生产商”概念，两者是否相同呢？让我们再通过一个案例，理解《民法典》与《产品质量法》中的“生产商”与《专利法》中的“制造者”之间的区别：

在广东雅*五金有限公司（以下简称雅*公司）诉浙江省温州蓝*知识产权代理有限公司（以下简称蓝*公司）侵害外观设计专利权纠纷一案中，雅*公司以蓝*公司是被诉侵权产品的商标持有人为由，主张蓝*公司是被诉侵权产品的制造者，应承担侵权赔偿责任。但该案经法院审查后认为：雅*公司主张蓝*公司为被诉侵权产品的制造者，其提供的唯一证据是被诉侵权产品包装盒上有蓝*公司的商标，但仅凭证据并不足以证明蓝*公司与他人共同实施了制造被诉侵权产品的行为。虽然在最高法关于产品侵权案的受害人能否以商标所有人为被告提起民事诉讼的批复中提到：任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《民法典》和《产品质量法》规定的“生产者“。但是，该批复主要针对在因产品质量不合格造成人身损害时，规定该标识的所有人应当与实际产品制造者和生产者一样承担损害赔偿责任。而本案并不涉及产品质量问题，因此该批复并不适用于本案的情形。

由该案可以看出，在《民法典》和《产品质量法》更多强调生产者的产品质量责任，因此对生产者的定义较为直接，不用考虑产品的商标持有人（即品牌方）是否实际参与产品制造过程，直接认定是生产者之一，以此判定品牌方应作为生产者承担产品质量责任；但《专利法》则更加突出强调专利侵权责任，在《专利法》规定下，法院还会对商标持有人（即品牌方）是否实际参与了生产制造进行审查，并通过实际生产制造的行为来认定是否属于共同制造。如果品牌方能够举证该产品的生产是由第三方完成，且无相反证据推翻的，则品牌方不应被认为专利法语境下的产品制造者，若还能证明已尽到了谨慎合理的注意义务，则还可以使用合法来源抗辩制度来减轻或免除自身因销售了侵权产品导致的法律责任。就前述合法来源抗辩的内容，将在下文详细展开。

关于合法来源抗辩的内容，我们先看一下相关法律规定：

根据《专利法》第七十七条规定，为生产经营目的使用，许诺销售、销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。该法律规定即业界熟悉的合法来源抗辩制度，根据该法律规定，若销售者能证明相关产品具有合法来源，且主观不存在恶意，则相关产品即便被认定为专利侵权，那品牌方作为销售者的赔偿责任也可以得到免除。

让我们再通过一个案例来具体理解合法来源抗辩制度：

在2019年宁波法院十大知识产权司法保护创新案例之四中，原告骏合乐途公司以被告行金太公司侵害其专利权为由提起诉讼，宁波中院经审理认为：行金太公司的证据可以证明被诉侵权产品系俞某经营的明通电器厂设计并进行贴牌制造，行金太公司仅作为商标持有人，不应认定为专利法意义上的制造者，可以主张合法来源抗辩。鉴于行金太公司已经审查了加工方的设计生产能力，已尽到谨慎合理的注意义务，因此不存在过错，尤其是明通电器厂已向其提供专利权评价报告，该报告在引用涉案专利作为对比文件的情况下，仍未发现俞某的专利存在授权缺陷。行金太公司主张的合法来源抗辩成立，无需承担赔偿责任。原告不服提起上诉，二审浙江省高级人民法院经审理认为，有效的合法来源抗辩既要求被诉侵权产品客观上来源于他人，也要求销售者主观上尽到合理的注意义务。行金太公司提交的证据足以证明其系通过合法渠道以支付合理对价等符合商业交易习惯的方式取得被诉侵权产品。同时，行金太公司不管是在收到本案起诉状之前还是收到之后，由于有加工方提供的证明其专利权稳定存在的较为可靠的材料，故可认定其已尽到合理的注意义务。二审法院遂判决驳回上诉、维持原判。行金太公司最终得以免于赔偿责任。

行金太案与上文的爱*案都是采用了代工模式，行金太公司和爱*公司也分别都代表品牌方，为何两者中一个免责一个却要连带赔偿50万？两者后果可谓天差地别，其中的原因有何不同呢？

在爱*案中，法院审查认为爱*公司采用的代工模式并非ODM模式，而应该是OEM，原因是爱*公司在相关代工合作协议中约定受托方生产时需经过爱*公司的产品品质验证，且爱*公司对定作产品的产品功能提出了具体的技术要求，因此，该协议证明被诉侵权产品的生产过程中，爱*公司并非简单的贴牌销售，而是与受托方存在深度技术合作关系，即爱*公司也提供了生产的技术，因此法院认定爱*公司参与了被诉侵权产品的实际制造行为。

而在行金太案中，法院认为行金太公司可以免于赔偿的原因可以简单总结为两点：一是行金太公司有证据证明被诉侵权产品有合法来源；二是行金太公司已证明其履行了对代工方资质和权利的合理注意义务。也就是说，行金太公司通过举证证明侵权产品完全是由受托方自行设计生产，其只提供了商标，与受托方的合作是经典的ODM合作模式，且已尽到合理的注意义务，故合法来源抗辩成功。

综上所述，若品牌方想要采用代工模式生产产品然后贴牌销售，风险防范措施是毫无疑问要提前做好的。从合同角度来说，首先还是要提前做好代工方生产资质和相关权利状况的审查，在涉及知识产权方面尽量要求受托方提供权利合法证明，其次是要在代工合作合同中明确产品的生产是由受托方自行完成，品牌方仅提供商标，最后要避免落下实际参与产品制造行为的证据，比如不要在代工合作合同中约定品牌方提供生产技术或者品牌方对产品的技术要求等等。做到前述几点以后，品牌方在不知情的情况下销售了侵权产品时，将有较充分的证据和理由，可以在相关诉讼中利用合法来源抗辩制度来免除或者减轻自身法律责任。

相关合同条款举例如下：

甲方委托乙方代工生产XX产品，除产品商标以及生产原辅料、包装材料以外，其余生产所需的各项要素（包括但不限于配方、生产技术、设备、劳动力、水电等）均由乙方自行提供，且乙方承诺生产过程合法合规，若产品涉及相关知识产权的，需确保乙方合法拥有相关权利基础（如甲方要求，应向甲方出示相关权利证明），不存在侵害任何第三方知识产权的情形，否则一经发现核实确有侵权的，视为违约，应承担违约责任。若甲方因此遭受第三方起诉、行政监管等损失的，除前述违约责任外，乙方还应全额赔偿。

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