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翰锐法研 | 色彩缩小了外观设计的保护范围吗？

发布时间：2021-09-30

作者：胡厚财

色彩是外观设计的三要素之一，但如果在专利文件的简要说明中未写明保护色彩的，则外观设计的保护范围不包括色彩，即色彩不作为侵权对比的内容。在外观设计要求保护色彩的情况下，其保护范围有何变化？保护色彩的外观设计如何进行侵权判定？本文拟就前述两个问题进行探讨。

一、

包含色彩外观设计的保护范围

1．法律规定

根据《专利法》①第六十四条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》第68条规定，外观设计专利请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为确定外观设计专利权保护范围的设计特征之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。

除前述法律规定外，关于外观设计的保护范围，法律、司法解释均没有其它规定。北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》，不具有法律效力，仅供参考。对于包含色彩的外观设计，其保护范围仍然以图片或者照片中的该产品的外观设计为准，与不包含色彩的外观设计保护范围法律规定无差异。

2．理论学说

对于包含色彩的外观设计，色彩对保护范围的影响如何，在学术界有不同说法，主要包括色彩限定说、色彩强调说、色彩忽略说、产品类别说、三要素并列说、重心偏移说。

①色彩限定说。这个学说认为可以把色彩作为发明或者实用新型中的一个技术特征看待，技术特征多了，当然专利保护范围就变小了，同时，专利也更稳定了。因此，色彩对于外观设计的保护范围有缩小的限定作用，包含色彩的外观设计保护范围变小了。

②色彩强调说。这个学说认为外观设计申请中包括色彩，可以将色彩认为是发明或者实用新型中从权利的附加技术特征，包含色彩的外观设计只不过是这个设计中其中一个实施例，并不表明保护范围仅保护包含色彩的这一种情况。

③色彩忽略说。这一学说认为外观设计的形状、图案、色彩三要素具有特定的逻辑关系，即上下位的从属关系。对外观设计相同或相近似的判断时，首先应当对产品形状进行分析，以形状作为该专利产品的“必要特征”来确定保护范围；当形状不属于新设计时，图案和色彩才依次被提升为“必要特征”加以考虑。因此，一般情况下色彩仅相当于发明、实用新型专利中的“非必要技术特征”，可以被忽略。

④产品类别说。这一学说认为对于不同的产品，色彩对保护范围的作用不同。对于立体产品而言，体现设计特征的地方在于形状；对于平面产品而言，体现设计特征的地方在于图案和色彩。

⑤三要素说。这一学说认为外观设计专利不存在多个层次的权利范围，而是由图片或照片所示的产品的形状、图案、色彩共同形成的外观设计整体来确定保护范围，该三要素属于并列关系。但对于一项具体的外观设计，其中每个要素对整体外观设计效果的影响强弱并不是等同的。如果申请人请求保护色彩，应当理解为所要求保护的外观设计包含有色彩要素，而不存在任何强调色彩的作用，更不是由色彩对外观设计保护范围的限定。

⑥重心偏移说。这一学说认为在整体观察、综合判断过程中，一个设计的形状、图案与外观设计专利的有所差异，当外观设计专利没有色彩要素时，可能并不构成相近似，但如果有色彩要素且二者色彩相同或相近似的情况下，则可能构成相近似。相反地，当一个设计的形状、图案与外观设计专利的形状和图案的结合构成相近似，却在外观设计专利具有色彩要素时由于色彩存在较大差异而不构成相近似。因此，在有色彩要素的情况下，外观设计专利的保护范围不是简单的扩大或者缩小，而是保护重心产生了偏移②。

为更好理解重心偏移说，笔者将外观设计专利保护范围以如下示图表示。其中蓝色方框代表形状、黄色方框代表图案，紫色方框代表色彩，红色方框代表外观设计保护范围（各方框大小不代表保护各保护要素的比例），未包含色彩外观设计的保护范围示意图如图1 ，包含色彩外观设计保护范围的示意图如图2。

前述理论学说各存在一定道理，但未达成统一观点。

3．实务案例

鉴于对这一问题法律未明确规定，理论界也未达成统一观点，下文拟通过案例了解法院裁判观点。

①（2015）京知民终字第112号

法院审理认为涉案专利的简要说明载明设计要点在于产品的外形、颜色和图案，并请求保护色彩，因此在侵权判断中应当将其所包含的形状、图案、色彩及组合进行综合对比。但本专利与被控侵权产品包装均为立体产品，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点。本专利的船形设计并非粽子包装的惯常设计，依一般消费者的直接观察对比，被控侵权产品各角度外形与本专利各图片整体视觉效果高度近似，特别是被控侵权产品打开后的外形与本专利最能表现设计要点的打开状态图相同。在外形高度近似的情况下，包装本身的颜色、图案不足以实质影响两者整体视觉效果近似的判断。故原审法院认为被控侵权产品包装落入本专利保护范围，御庄园公司、御厨公司使用、销售被控侵权产品行为侵害了乔辉享有的外观设计专利权正确，本院予以维持。

②（2018）浙02民初474号

法院经审理认为外观设计专利权请求保护色彩的，应当将请求保护的色彩作为确定外观设计专利权保护范围的设计特征之一，即在侵权判定中，应当将其所包含的形状、图案、色彩及其组合与被诉侵权产品相应的形状、图案、色彩及其组合进行综合对比。

本案涉案专利明确要求保护色彩，而所涉专利产品为儿童眼镜，在眼镜类产品整体主要由镜框、鼻托、镜片、镜腿组成的惯常设计之外，通常因造型仿生化、动漫化还具有较大的设计空间，如涉案专利设计中的两侧顶角上有兔耳状装饰，兔耳内有不同色块，鼻托上有椭圆色块和兔牙装饰图案，镜腿的间色设计相比，故在涉案专利的形状、图案、色彩及其组合中，形状作为设计要点会对一般消费者产生显著的视觉影响。原告所要求保护的专利设计2与被诉侵权设计进行比对，两者形状均基本一致，黄色主框也是一致的，但正面的鼻子、胡须、兔耳和镜腿的色彩均不同，本院认为，以此类儿童眼镜一般消费者的知识水平和认知能力进行观察，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，两者在整体视觉效果上构成相近似，部分色彩的差异就整体设计而言并不属于无实质性差异，故判定被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。

4．小结

结合法律规定及司法实务案例，我们认为，对于保护色彩的外观设计，其保护范围仍然以图片或者照片中的该产品的外观设计为准，色彩对保护范围有影响，其作为一个因素考虑。显然，色彩作为外观设计保护范围的考虑因素，其并不像发明和实用新型的技术特征一样，必须要相同和等同才落入保护范围。与未保护色彩的外观设计保护范围相比，保护色彩的外观设计保护范围不是简单地扩大或缩小，而是保护范围产生了偏移，与重点偏移说吻合，也与《专利侵权判定指南》规定一致。

二、

包含色彩外观设计的侵权对比原则

1．法律规定

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》第88条规定，对于立体产品的外观设计，通常形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同相近似判断时，应以形状为重点；但如果其形状属于惯常设计，则图案、色彩对整体视觉效果更具有影响。惯常设计，是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。在外观设计产品领域，各个相互独立的产品制造商均采用的设计特征一般属于惯常设计。惯常设计对外观设计专利的整体视觉效果一般不具有显著影响，但惯常设计的组合能够带来独特视觉效果的除外。

第90条规定，对要求保护色彩的外观设计,应当先确定该外观设计是否属于惯常设计,如果是惯常设计,则应当仅对其图案、色彩作出判定；如果形状、图案、色彩均为新设计，则应当对形状、图案、色彩三者的结合作出判定。

前述司法解释确定了整体观察、综合判断的外观设计侵权判断原则，北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南》，不具有法律效力，仅供参考。对于包含保护色彩的外观设计没有新规定，也同样适用这条。外观设计本身丰富多彩，如何认定区别设计特征，如果确定整体视觉效果无差异或无实质差异，前述司法解释仍显抽象。

2．实务案例

①（2020）浙民终1284号

法院审理认为，对于立体产品的外观设计，一般情况下形状对整体视觉效果更具有影响，在进行相同或近似的判断时，应以形状为重点；如果其形状属于惯常设计或已被在先设计所公开的，则图案、色彩对整体视觉效果通常更具有影响。因此，请求保护颜色的外观设计专利的侵权比对仍应考虑形状设计特征的比重或颜色对于整体视觉效果的贡献度，不能直接以颜色不相同或不近似就认定被诉侵权设计与涉案专利不相同或不近似，否则他人即可通过简单替换颜色等方式规避专利侵权。本案中，从涉案专利评价报告显示，其区别于现有设计的主要差异在于其呈扁圆柱形分层结构的整体形状，故形状设计特征系其主要设计特征。虽然被诉侵权设计与涉案专利在各分层以及开关的颜色选择有所不同，但在两者整体形状相近似的情况下，因各层以及开关颜色的设计空间较大，故被诉侵权设计仅将涉案专利各层以及开关的颜色简单替换成白色，对一般消费者而言，不足以对两者产品的整体视觉效果产生实质性差异。

②（2018）苏05民初401号

经审理查明，两者最主要的差异在于整体色彩以及腰包色彩的差异。根据涉案外观设计专利图片，其整体色彩为棕色、五个腰包分别为黑色、紫色、青色、浅绿色和棕色，被诉侵权产品整体为米色，五个腰包分别为蓝色、紫色、青色、黄色和米色。

结合本案审理查明的事实，第一，涉案外观设计专利证书在其简要说明处明确请求保护色彩，故色彩应作为限定其外观设计专利权保护范围的要素之一；第二，斯特凡公司提供的图片足以证明涉案产品在名庭公司申请专利之前即已在市场上公开，所公开的产品与涉案外观设计专利相比，仅在整体色彩、腰包色彩和摆放位置存有差别，整体形状并未发现明显差别，故产品整体形状并不构成涉案外观设计专利的授权性设计特征，涉案外观设计专利区别于现有设计的是其色彩。在被诉侵权产品与涉案外观设计专利色彩上存有明显差异的情况下，两者整体视觉效果上有实质性差异，被诉侵权产品未落入涉案外观设计专利保护范围。

③（2017）京民终455号

本院认为要求保护色彩的外观设计是将色彩与形状或图案一并列入外观设计的整体保护范围，此时判断外观设计侵权时同样应以整体视觉效果的对比为标准，在综合分析形状、图案、色彩在整个外观设计中比重的基础上，确定被控侵权产品与涉案专利是否构成近似。虽然本案的被控侵权产品中有两款包装袋底色采用了不同于涉案专利要求保护的颜色，但这种颜色的改变是整体底色的简单替换（涉案专利月饼袋底色采用红色，被控侵权产品中蛋黄口味月饼袋底色采用黄色、豆沙口味月饼袋底色采用紫色），不能改变二者之间整体视觉效果的近似，足以使一般消费者发生混淆。故被控侵权产品中采用黄色与紫色的包装袋亦落入了涉案专利的保护范围。

江苏省高级人民法院审理的（2017）苏民终16号案，认为涉案外观设计专利为墨绿色，被控侵权产品为草绿色，虽有差异，但也均属绿色系，故可以认定二者在颜色上亦构成近似。

3．小结

结合法律规定及前述案件判决显示，在保护色彩外观设计侵权判定时，首先是需要将形状、图案、色彩均考虑进去，同时应该结合证据确定产品的设计空间。如果形状设计空间较大，则形状对视觉效果具有较大影响，色彩的不同对视觉效果较小。如果形状属于惯常设计，则图案和色彩对视觉效果影响较大。一般认为不同色系的色彩不构成近似，单一颜色的替换或者相近色系的色彩会认为是近似设计。案件判决思路与《专利侵权判定指南》规定基本一致。

三、

实务建议

1．外观设计是否要申请保护色彩应根据需保护的内容确定

根据前述分析，色彩对于保护范围是产生了偏移，所以不存在保护范围的扩大或者缩小，因此，仅从保护范围的角度来说，无法认定是申请保护色彩更大还是不申请保护色彩范围更大。在申请过程中，是否申请保护色彩，应根据拟申请外观设计的特点，申请人拟保护的内容来确定。如果申请人认为色彩是一个设计特征，则建议选择申请保护色彩，反之，则不申请。

2．提供设计空间的证据是侵权诉讼的关键

色彩对视觉效果的影响究竟有多大，其实每案并不相同。在形状设计空间较大时，色彩对外观设计视觉效果影响较小，即使色彩本身色系相差较大。在形状设计空间较小时，色彩对外观设计视觉效果影响较大，一般颜色的简单替换或者相近色系的颜色会认为构成近似。

因此，在侵权诉讼中，提供更多关于设计空间的证据，就能够影响法官对于色彩在侵权判断的比重，从而达到更利于自己代理方的意见。

如代理原告方时，如被控侵权产品与涉案专利设计颜色相同或属同一个色系时，且形状有一定差异时，则应通过举证证明色彩是涉案产品的重要设计特征。如形状相同或近似，但色彩存在较大差异时，则应通过举证证明形状有较大的设计空间。作为被告，则是提供相反的证据。

① 指2020年修正版，如未说明，本文所用的法律、法规、司法解释均指现行有效。

②岳利浩：《色彩对外观设计专利保护范围的影响》，《中国知识产权报》2007年9月26日

作者简介：

胡厚财律师、专利代理师，暨南大学法学硕士，台湾中原大学法学交换生。胡厚财律师拥有扎实的理论功底，务实的工作作风，丰富的诉讼经验。专注于知识产权业务，特别在专利业务方面有独到见解。

胡厚财律师参与或代理过大量的知识产权案件，如中国某知名通讯服务软件的知识产权维权法律顾问工作，广东某电子公司系列知识产权诉讼及专利无效案件等，深受客户好评。