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导读

随着电商经济的崛起，电子商务贸易过程中的版权侵权纠纷时有发生，近年来直播电商经济迅猛发展，版权侵权纠纷的形式愈加多样化。若主播、商家及平台未经权利人许可，在直播带货过程中呈现了他人享有著作权的作品，且不存在合理抗辩事由的情况下，应当承担侵权责任，一方面须赔偿权利人的经济损失，另一方面还可能造成因负面舆论带来的商誉受损。本文从直播带货情境下对他人作品的呈现形式出发，总结归纳电商直播带货中常见的著作权侵权情形，分析各网络直播营销主体的侵权责任承担，并提出相关法律风险防范建议。

一

对他人作品的呈现形式

在电商直播环境中，对他人享有著作权的作品存在多种不同的呈现方式，呈现方式的不同直接影响侵权的认定和责任的承担。具体而言，可以将直播带货中的作品呈现分为直接和间接两种方式。

（一）直接呈现

直接呈现，顾名思义即在电商直播过程中直接呈现了他人享有著作权的文字作品、美术作品、音乐作品或者视听作品的全部或片段。比如，使用他人美术作品、摄影作品制作宣传文案及配图，作为直播前的软文推广或者直播过程中的主要背景画面；使用他人音乐作品作为直播过程中的背景音乐；在直播带货过程中销售的商品侵害他人著作权等。在直接呈现的情形下，若未事先取得许可授权，作品的呈现将严重影响权利人对于作品的正常使用，损害权利人的合法权益，极大可能认定构成侵害著作权。

（二）间接呈现

间接呈现，即在电商直播过程中间接地呈现了他人享有著作权的美术作品、摄影作品、影视作品片段等。比如，直播带货过程中，主播介绍推广电视机品牌时画面呈现的电视机中正在播出的电视剧；主播介绍推广音箱品牌时画面呈现的音箱正在播放的音乐等。在间接呈现的情形下，呈现作品不是直播的主要目的，而仅仅是直播内容的一小部分或者无法避免出现的部分。间接呈现一般不会影响作品的正常使用，也不会损害著作权人的合法利益，故一般情况不构成侵权①。

二

常见侵权情形

随着直播带货的营销方式逐渐多样化，从直播前的选品、软文预热再到直播进行时，直播带货的各个环节都涉及到对他人作品的使用或改编，著作权侵权情形也呈现出多样化的特点，主要存在以下几种常见侵权情形：

（一）未经许可使用他人美术、摄影作品作为宣传文案及配图

目前“直播带货”的销售模式越来越多样，主播、商家与平台在直播前往往会在官方微博、官方微信公众号等自媒体平台进行软文推广预热。在为直播提前积攒人气与流量的同时，文案的文字和配图如果是在已有文字基础上进行改编，或者使用从网络平台下载取得的图片，则有可能面临侵害作品著作权的法律风险。如北京互联网法院作出的（2020）京0491民初34326号判决，被告××箱包公司在未经原告许可的情况下，在其运营的新浪微博账号“×××旗舰店”平台上使用涉案美术作品作为其官方微博发布文章的配图，并配有与“×××旗舰店”双十二活动有关的宣传文字，未为原告署名，侵害了原告的信息网络传播权和署名权，应依法承担侵权责任。

（二）未经许可使用他人音乐作品作为直播过程中的背景音乐

在电商直播过程中，部分主播有时会通过播放活动现场背景音乐活跃直播间气氛，提升观众购物欲望，然而播放的音乐作品若未经权利人许可授权，则极大可能陷入侵害作品著作权的法律纠纷。在北京知识产权法院作出的（2019）京73民终1384号判决中，法院认定网络主播冯某某在斗鱼公司经营的斗鱼直播平台进行在线直播，其间冯某某使用平台上的屏幕共享功能通过电脑本地安装的音乐播放软件播放了歌曲《恋人心》。直播结束后，此次直播视频被主播制作并保存在斗鱼直播平台上，观众可以通过登录斗鱼直播平台随时随地进行播放观看和分享，该行为构成侵害原告信息网络传播权。虽然该判决所述侵权情形属于娱乐直播领域，不同于电商直播领域，但侵权后果相同，即若主播在电商直播过程中未经许可将他人音乐作品作为直播间背景音乐使用，同样也会被认定为构成侵权。

值得注意的是，由于电商直播行为具有即时性的特点，一般不具有回放功能，受众无法随时随地进行播放观看和分享，所以不属于我国《著作权法》规定的“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”的信息网络传播行为，在《著作权法》修订以前，权利人只能援引“由著作权人享有的其他权利”的兜底条款进行维权。最新修订的《著作权法》解决了这一问题，新法将“以有线方式公开传播或转播作品”纳入广播权的范畴，实际上互联网所用的光纤或电缆传输与有线电视的电缆传输并无本质区别，只是传输的信号格式、技术手段不同，本质上是通过网线进行的有线传播而非通过无线技术对模拟信号或数字信号进行的数据传输。这一修改不但填补了在互联网直播情境下未经许可擅自使用或改编他人作品这一行为缺乏规制的法律空白，也为权利人明确了相应的权利边界。

（三）直播销售侵害他人著作权的商品

在直播带货链条中，最容易出现侵权纠纷的便是直播商品本身，除常见的直播中销售的商品侵害他人商标权、外观设计专利权、实用新型专利权、发明专利权之外，还可能涉及对复制权、发行权及信息网络传播权等著作权的侵害。在上海市徐汇区人民法院作出的（2020）沪0104民初8353号判决中，法院认定被告未经原告许可，将被控侵权图案印制在手机壳上并对外销售的行为，侵害了原告对涉案美术作品“好事发生”“HAPPYNEWYEAR”所享有的发行权。同时，被告将上述手机壳照片上传至涉案店铺的商品销售网页中，因手机壳上的被控侵权图案与涉案作品构成实质性相似，故可使公众通过网络获得涉案作品，亦构成对涉案作品信息网络传播权的侵害。

三

各网络直播营销主体的侵权责任承担

（一）在主播层面，基于法律关系定性的不同，网络电商主播主要分为三类，分别是以个人身份使用网络直播平台进行直播活动的个人主播，与平台或机构建立劳动或劳务关系并且进行直播活动的签约主播，以及与商家建立劳动或劳务关系进行直播活动的商家主播。网络电商主播种类的不同直接影响电商直播过程中发生侵害著作权纠纷的法律责任承担。

在商家主播及签约主播的合作模式中，基于主播与商家、机构或平台之间属于劳动关系或劳务关系，如果主播在直播带货过程中实施侵害他人著作权的行为，侵权行为将被定性为职务行为，即主播侵权行为的法律后果归属于商家、机构和平台承担。此外，基于商家、机构和平台与主播之间存在隶属关系，对主播的直播行为及内容具有较大程度的把控及决定作用，承担侵权法律责任具有合理性。

（二）在品牌商家层面，商家通常在与个人主播或者MCN机构签订的《直播合作协议》中约定各类侵权情形的法律责任承担问题，在直播带货过程中发生的侵权责任承担应当具体情况具体分析。如直播合作协议中约定直播前期的宣传预热文案由品牌商家提供，主播及机构进行转发，若相关文案发生著作权侵权纠纷，则应当由作为文案创作者的品牌商家承担侵权责任，此种情形下品牌商家应格外注意侵权风险的防范和规避。

（三）在直播平台层面，一般情况下，可以适用“避风港原则”，即作为网络服务提供者的平台仅仅在知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，却未采取必要措施的情形下，平台方与用户承担连带责任。

值得注意的是，如果平台与主播或者主播所属的经纪公司还形成聘用或者合作等法律关系，双方约定了报酬的分成或者对直播期间产生成果的归属。在此情况下，需要综合考虑主播行为是否属于职务行为、平台是否为主播设定和安排直播内容、直播内容产生的成果财产权归属等因素，进而确定平台是否负有与主播同等的高度注意义务。对于由平台策划和安排的直播内容，或者由平台享有权利且获得收益的直播内容造成侵权的，平台方也应当承担相关责任②。

 

四

法律风险防范建议

若对直播带货情境下暗藏的版权侵权风险不加以重视，必将掣肘直播平台、品牌商家及电商主播的健康发展。为此，可以从以下几个方面进行把控：

   

（一）审慎运用直播情境下的背景元素。无论是直播前期的软文配图推广还是直播期间的背景音乐播放等，商家及主播应当注意避免使用抄袭他人的文字作品或未经授权擅自使用他人作品，尽量使用原创作品或取得权利人授权许可，审慎使用网络下载的图片等素材。同时，商家在与主播或机构签订直播合作协议时，应当对可能出现的侵权情形进行合规审查，评估风险并针对双方责任承担进行明确约定。

（二）全面审查商品的版权授权。主播及机构应在直播前期的选品环节着重审查带货商品外包装的版权授权信息，避免销售侵权商品。此外，商家生产销售的商品若是从第三方采购，或者外包装是委托第三方进行设计的，应当签订书面合同，并在合同中对知识产权成果及侵权责任承担进行明确约定，必要时提交书面合同进行合法来源抗辩。

（三）严格履行平台的合理注意义务。平台在电商直播过程中担任的角色多重且多变，当前开展电子商务活动的平台已经不再局限于传统的以电子商务为其主营业务的平台，互联网直播平台、互联网音视频平台等以生产、提供内容为主营业务的平台，也逐渐为其用户提供网络直播营销服务，在此基础上，平台方除了应遵守“避风港原则”履行合理注意义务，及时下架侵权产品及链接外，还应当高度注意其与主播或机构之间的业务合作，在坚持权利与义务相一致的前提下，对直播带货过程中的侵权行为进行严格管控。此外，平台经营者还可事先与著作权集体管理组织或著作权人洽谈磋商，获得批量音乐作品使用的合法授权，供主播在直播时作为背景音乐使用。

注释：①陶乾：《网络直播之版权侵权样态与平台责任》，载《中国知识产权》杂志，2020年第164期

 ②例如，北京知识产权法院作出裁判的（2019）京73民终1384号案

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作者简介

黄梓琪， 法学学士，现为翰锐律所实习律师。曾担任大型化妆品企业法务，了解企业管理运作，熟悉公司知识产权纠纷、合同纠纷处理及劳动用工风险防控等公司法律事务。